RECURSO DE REVISIÓN DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR

EXPEDIENTE: SUP-REP-55/2018

RECURRENTE: PARTIDO ACCIÓN NACIONAL

AUTORIDAD RESPONSABLE: COMISIÓN DE QUEJAS Y DENUNCIAS DEL INSTITUTO NACIONAL ELECTORAL

MAGISTRADO PONENTE: FELIPE ALFREDO FUENTES BARRERA

SECRETARIOS: KATYA CISNEROS E ISAÍAS MARTÍNEZ FLORES

COLABORARON: SAMANTHA M. BECERRA CENDEJAS, YURITZY DURÁN ALCÁNTARA, CELESTE CANO RAMÍREZ, ITZEL LEZAMA CAÑAS, CARLOS ULISES MAYTORENA BURRUEL Y SALVADOR MONDRAGÓN CORDERO.

Ciudad de México. Sentencia de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, correspondiente a la sesión de veinte de marzo de dos mil dieciocho.

VISTOS para resolver, los autos del recurso de revisión del procedimiento especial sancionador, cuyos datos de identificación se citan al rubro.

RESULTANDOS

1. Interposición del recurso. El diecisiete de marzo de dos mil dieciocho, el Partido Acción Nacional[1], por conducto de su representante propietario ante el Consejo General del Instituto Nacional Electoral[2], interpuso recurso de revisión del procedimiento especial sancionador, contra el acuerdo ACQyD-INE-45/2018 de dieciséis de marzo de dos mil dieciocho.

En tal acuerdo la Comisión de Quejas y Denuncias del INE, por una parte, declaró procedente la adopción de las medidas cautelares solicitadas por el Partido Revolucionario Institucional[3], respecto la publicidad pagada de un video alojado en la plataforma Youtube, en el que se reproduce un extracto del mensaje emitido por Ricardo Anaya Cortés en la rueda de prensa realizada el cuatro de marzo de dos mil dieciocho.

Asimismo, declaró improcedente la medida cautelar por cuanto hace a la difusión de dicho video en las cuentas de twitter, Facebook, YouTube, y página web personal del mencionado precandidato, perfiles de Damián Zepeda y Marcelo Torres, así como de los partidos Movimiento Ciudadano[4], de la Revolución Democrática y Acción Nacional, por considerar que éstas se encuentran alojadas en perfiles personales y no de propaganda pagada.

En ese sentido, ordenó que, de ser el caso que los partidos Acción Nacional, de la Revolución Democrática, y Movimiento Ciudadano, o bien cualquier precandidato a algún cargo de elección popular postulado por alguno de dichos partidos, o por la coalición de que forman parte, hayan contratado la publicidad en redes sociales que se ha precisado, se les ordena a dichos institutos políticos, así como al aspirante a candidato presidencial por la coalición “Por México al Frente”, Ricardo Anaya Cortés, que realizaran las gestiones, actos y medidas necesarias para que, de inmediato, en un plazo que no podrá exceder de 24 horas, retiren o cancelen dicha publicidad, en el supuesto de que continúe difundiéndose.

2. Turno. Por auto de diecisiete de marzo de dos mil dieciocho, el Magistrado Presidente por Ministerio de Ley de esta Sala Superior, acordó integrar el expediente y ordenó el turno a la ponencia a su cargo, para los efectos previstos en el artículo 19 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

3. Recepción, admisión y cierre. En su oportunidad, el Magistrado Instructor acordó radicar el expediente, admitir a trámite la demanda, declaró cerrada la instrucción y ordenó formular el proyecto de resolución.

CONSIDERANDOS

1. Competencia

Esta Sala Superior es competente para conocer y resolver el presente medio de impugnación, con fundamento en lo establecido en los artículos 41, párrafo segundo, base VI, y 99, párrafo cuarto, fracción III, de la Constitución; 186, fracción X, y 189, fracción XIX, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, así como 3, párrafo 2, inciso f); 4, párrafo 1, y 109, párrafos 1, inciso b) y 2, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, porque se impugna la determinación emitida por la Comisión de Quejas y Denuncias del INE dentro de un procedimiento especial sancionador, con motivo del dictado de medidas cautelares.

Cuyo conocimiento recae en forma exclusiva en este órgano jurisdiccional.

2. Procedencia

El recurso de revisión del procedimiento especial sancionador al rubro indicado reúne los requisitos previstos en los artículos 8, párrafo 1; 9, párrafo 1; 45, párrafo 1, inciso b); 109, párrafo 3, y 110, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

2.1. Forma. La demanda se presentó por escrito ante la Oficialía de Partes del INE; en ella se hacen constar el nombre y firma autógrafa de quien acude en representación del partido político recurrente, así como su domicilio para oír y recibir notificaciones; se identifica el acuerdo impugnado; se mencionan los hechos en que se basa su impugnación, los agravios que le causa y los preceptos presuntamente violados.

2.2. Oportunidad. La demanda se presentó dentro del plazo de cuarenta y ocho horas a que se refiere el artículo 109, párrafo 3, de la Ley General aplicable toda vez que la determinación impugnada fue emitida el dieciséis de marzo de dos mil dieciocho, mientras que la demanda fue presentada a las cero horas con dos minutos del diecisiete de marzo del mismo año, es evidente que el medio de impugnación fue interpuesto dentro del término legal establecido para ello de acuerdo al siguiente cuadro:

A pesar de que en autos no obran constancias de notificación de la resolución impugnada al recurrente, su ausencia no obstruye el trámite del presente recurso, dado que es evidente que su interposición fue oportuna.

2.3. Legitimación. Este requisito se encuentra satisfecho en términos de lo dispuesto en el artículo 45, apartado 1, inciso a), de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, porque el recurso fue interpuesto por el PAN.

2.4. Personería. La personería de Eduardo Ismael Aguilar Sierra, está acreditada porque la autoridad responsable le reconoce el carácter de representante propietario del PAN ante el Consejo General del INE.

2.5. Interés jurídico. El recurrente cuenta con interés jurídico para interponer el medio de impugnación, toda vez que controvierte el acuerdo emitido por la Comisión de Quejas y Denuncias del INE, mediante el cual adoptó medidas cautelares que lo vinculan.

2.6. Definitividad. Se cumple con el requisito en comento, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109, apartado 1, de la ley procesal electoral, los actos relacionados con las medidas cautelares que emita el INE, son impugnables en única instancia a través del recurso de revisión del procedimiento especial sancionador.

3. Hechos relevantes

Los hechos que dieron origen al acuerdo ahora recurrido, consisten medularmente en los siguientes:

3.1. Denuncia. El diez de marzo de dos mil dieciocho, el PRI, por conducto de su representante suplente ante el Consejo General del INE, presentó denuncia en contra del PAN, por hechos constitutivos de responsabilidad atribuidos a Ricardo Anaya Cortés, en su carácter de precandidato a la presidencia de la república, al igual que a los partidos PAN, PRD y MC, por la difusión de publicidad pagada en redes sociales de un video en el que aparece la imagen y voz del mencionado precandidato. Al efecto, el denunciante solicitó la adopción de medidas cautelares, en específico, el cese de difusión de la publicidad pagada materia de la denuncia.

3.2. Radicación e investigación preliminar. El once de marzo siguiente, la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral de la Secretaría Ejecutiva del INE, radicó la queja con la clave UT/SCG/PE/PRI/CG/97/PEF/154/2018, se reservó la admisión y emplazamiento respectivo y entre otras cosas ordenó:

     Instrumentación de acta circunstanciada para certificar la existencia y contenido del video la cual fue desahogada el mismo once de marzo.

     Solicitó al Titular de la Oficialía Electoral que certificara las ligas electrónicas aportadas en la denuncia, la cual fue desahogada el doce de marzo siguiente.

     Requerir información sobre los hechos denunciados al PAN, a Ricardo Anaya Cortés, Facebook Ireland Limited, así como al representante legal de Google LLC, con la finalidad de constatar la existencia de la publicidad reclamada.

3.3. Solicitud de prórroga y amonestación. El catorce de marzo siguiente, el representante de Ricardo Anaya Cortés, solicitó prórroga para desahogar el requerimiento de información en relación con la contratación de publicidad pagada relativa al video denunciado, la cual fue acordada favorablemente el mismo día otorgando un plazo de veinticuatro horas para el efecto; sin embargo, al no haber cumplido el requerimiento en el mencionado plazo, el Titular de la Unidad Técnica de lo Contencioso impuso amonestación como medida de apremio.

3.4. Acuerdo impugnado. El dieciséis de marzo del año en curso, mediante acuerdo ACQyD-INE-45/2018, la Comisión de Quejas y Denuncias del INE declaró procedente la adopción de medidas cautelares solicitadas por el denunciante, porque, en esencia, consideró que la publicidad pagada, objeto de denuncia, fue propaganda contratada y no contiene mensajes genéricos que correspondan a la etapa de intercampaña.

4. Naturaleza de las medidas cautelares

Las medidas cautelares constituyen instrumentos que, en función de un análisis preliminar, puede decretar la autoridad competente, a solicitud de parte interesada o de oficio, para conservar la materia del litigio, así como para evitar un grave e irreparable daño a las partes en conflicto o a la sociedad, con motivo de la sustanciación de un procedimiento; por ende, se trata de resoluciones que se caracterizan, generalmente, por ser accesorias y sumarias.

Accesorias, en tanto la determinación no constituye un fin en sí mismo y, sumarias, debido a que se tramitan en plazos breves. Aunado a que su finalidad es prever la dilación en el dictado de la resolución definitiva, así como evitar que el perjuicio se vuelva irreparable, asegurando la eficacia de la resolución que se dicte.

Por tanto, las medidas cautelares están dirigidas a garantizar, bajo un examen preliminar, la existencia y el restablecimiento del derecho que se considera afectado, cuyo titular estima que puede sufrir algún menoscabo.

En ese tenor, las medidas cautelares constituyen una determinación autónoma dentro de un procedimiento, cuyo objetivo principal es tutelar el interés público, razón por la cual el legislador previó la posibilidad de que sus efectos sean provisionales, transitorios o temporales, con el objeto de lograr la cesación de los actos o hechos constitutivos de la posible infracción.

Ello, a efecto de evitar una afectación irreparable a los principios rectores de la materia electoral o la vulneración de los bienes jurídicos tutelados por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos o la legislación electoral aplicable, restableciendo el ordenamiento jurídico presuntamente conculcado, al desaparecer provisionalmente una situación presuntivamente antijurídica.

Ahora bien, para que el dictado de las medidas cautelares cumpla con los principios de legalidad, fundamentación y motivación, debe ocuparse, cuando menos, de los aspectos siguientes:

a)    La probable violación a un derecho, del cual se pide la tutela en el proceso, y,

b)   El temor fundado de que, mientras llega la tutela jurídica efectiva, desaparezcan las circunstancias de hecho necesarias para alcanzar una decisión sobre el derecho o bien jurídico cuya restitución se reclama (periculum in mora).

Así, la medida cautelar adquiere justificación si hay un derecho que requiere protección provisional y urgente, a raíz de una afectación producida -que se busca evitar sea mayor- o de inminente producción, mientras se sigue el procedimiento o proceso en el cual se discute la pretensión de fondo de quien dice sufrir el daño o la amenaza de su actualización.

Atendiendo a esa lógica, el dictado de las medidas cautelares se debe ajustar a los criterios que la doctrina denomina como fumus boni iuris -apariencia del buen derecho- unida al periculum in mora -temor fundado de que mientras llega la tutela efectiva se menoscabe o haga irreparable el derecho materia de la decisión final-.

Sobre el fumus boni iuris o apariencia del buen derecho, debe precisarse que éste apunta a una credibilidad objetiva y seria sobre la juridicidad del derecho que se pide proteger, a fin de descartar que se trate de una pretensión manifiestamente infundada, temeraria o cuestionable; en tanto que el periculum in mora o peligro en la demora consiste en la posible frustración de los derechos del promovente de la medida cautelar, ante el riesgo de su irreparabilidad.

Como se puede advertir, la verificación de ambos requisitos obliga indefectiblemente a que la autoridad responsable realice una evaluación preliminar del caso concreto -aun cuando no sea completa- en torno a las respectivas posiciones enfrentadas, a fin de determinar si se justifica o no el dictado de las medidas cautelares.

En consecuencia, si de ese análisis previo resulta la existencia de un derecho, en apariencia reconocido legalmente de quien sufre la lesión o el riesgo de un daño o violación inminente y la correlativa falta de justificación de la conducta reprochada, entonces se torna patente que la medida cautelar debe ser acordada, salvo que el perjuicio al interés social o al orden público sea mayor a los daños que pudiera resentir el solicitante, supuesto en el cual, deberá negarse la medida cautelar.

Resulta inconcuso entonces que el análisis de los valores tutelados que justifican los posicionamientos de las partes en conflicto, así como la valoración de los elementos probatorios que obren en el expediente, se convierte en una etapa fundamental para el examen de la solicitud de medidas cautelares, toda vez que cuando menos se deberán observar las directrices siguientes:

        Verificar si existe el derecho cuya tutela se pretende.

        Justificar el temor fundado de que, ante la espera del dictado de la resolución definitiva, desaparezca la materia de controversia.

        Justificar la idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad de la determinación que se adopte.

        Fundar y motivar si la conducta denunciada, atendiendo al contexto en que se produce y dentro de los límites que encierra el estudio preliminar, trasciende o no a los límites del derecho o libertad que se considera afectado y si presumiblemente, se ubica en el ámbito de lo ilícito.

De esta forma, la medida cautelar en materia electoral cumplirá sus objetivos fundamentales, a saber: evitar la vulneración de los bienes jurídicos tutelados, así como la generación de daños irreversibles a los posibles afectados; todo ello para que cuando se dicte la resolución de fondo, sea factible su cumplimiento efectivo e integral.

Ahora bien, es incuestionable que, en el caso, la Comisión de Quejas y Denuncias del INE es la autoridad competente para el dictado de medidas cautelares y que le corresponde examinar la existencia del derecho cuya tutela se pretende, a fin de lograr la cesación de los actos o hechos que pudieran constituir una infracción, evitar la producción de daños irreparables, la afectación de los principios que rigen los procesos electorales, o la vulneración de los bienes jurídicos tutelados por las disposiciones contenidas en la ley aplicable.[5]

Razón por la cual, la autoridad competente también deberá analizar de manera preliminar los valores y bienes jurídicos en conflicto, justificando la idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida cautelar que se dicte o motivando las razones por las cuales aquélla se niegue.

En consecuencia, en ambos casos deberá fundar y motivar si la conducta denunciada, conforme a la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora, trasciende por lo menos indiciariamente los límites del derecho o libertad que se considera violado y, si de manera preliminar, pudiera ubicarse o no en el ámbito de lo ilícito.

5. Consideraciones del acuerdo recurrido

La autoridad responsable, al pronunciarse respecto de la solicitud de medidas cautelares solicitadas, consideró, en esencia, lo siguiente:

        Indicó que cuando se analice la posible configuración de una infracción a la normativa con motivo de la difusión de propaganda distinta a la genérica en intercampañas, se deben valorar los hechos denunciados tomando como referentes, por un lado, el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, y por otro, la posible vulneración al principio de equidad en la contienda electoral.

        Hizo referencia al criterio de la Sala Superior sostenido en el SUP-REP-45/2017, respecto a las líneas a seguir para el estudio de propaganda difundida en intercampaña.

        Se acreditaba la existencia del material denunciado por el PRI, en las redes sociales Facebook y Youtube, mediante un video de dos minutos, veintiún segundos de duración, presuntamente difundido como publicidad pagada, y describió su contenido.

        Determino que es improcedente la adopción de medidas cautelares respecto a la realización y difusión en las cuentas de redes sociales de una rueda de prensa por parte de Ricardo Anaya Cortés, debido a que no se actualizaba la urgencia ni el peligro para que se ordenará la eliminación de los contenidos.

        Consideró que existían indicios suficientes para presumir que el PAN realizó la contratación de publicidad pagada en Youtube del video denunciado, porque contenía elementos comunes en los videos difundidos como propaganda pagada, tales como las frases “anuncio” o “publicidad”, el logotipo y nombre del partido, y el link para acceder al perfil de Facebook de dicho instituto.

        La publicidad pagada en redes sociales, rompe el supuesto de la protección reforzada a la libertad de expresión con la que cuentan los espacios virtuales e internet en general, así como su presunción de espontaneidad en la publicación de mensajes y su consulta, tornándolos en propaganda.

        Del análisis preliminar y bajo la apariencia del buen derecho, la publicidad pagada en la red social Youtube, podría constituir propaganda prohibida para su difusión durante la etapa de intercampaña porque en su contenido, se aprecia de manera central y destacada la imagen, voz y nombre del precandidato Ricardo Anaya Cortés, frases que le posicionaban como contendiente en la elección presidencial, así como señalamientos de crítica y rechazo hacia el PRI, su precandidato José Antonio Meade, y el precandidato de la Coalición “Juntos haremos historia”, Andrés Manuel López Obrador.

        Determinó procedente la adopción de medidas cautelares respecto a la publicidad pagada en redes sociales, toda vez que de un análisis preliminar se advierte la existencia e indicios suficientes para considerar que el video denunciado pudo haber sido contratado para su difusión por parte del PAN mediante la publicidad pagada en la plataforma de YouTube.              

        Circunstancia que puede posicionar indebidamente al precandidato de la coalición “Por México al frente” Ricardo Anaya Cortés y así obtener una ventaja indebida frente al electorado dentro del periodo de intercampañas.

6. Estudio de fondo

6.1. Planteamiento de la controversia

La parte recurrente controvierte el acuerdo dictado por la Comisión de Quejas y Denuncias del INE, únicamente en el apartado en el que se otorgó la medida cautelar, al sostener que el contenido del video denunciado constituye propaganda genérica y no electoral, por lo que, en su concepto, resulta válido en la etapa de intercampañas, en virtud de que éste hace referencia a un llamado al Presidente de la República respecto de hechos públicos y notorios tales como las acciones que ha realizado la Procuraduría General de la República y la obligación de que el citado funcionario debe velar por una institución que se conduzca con apego al estado derecho, lo que encuentra sustento en el ejercicio de la libertad de expresión.

Bajo estas consideraciones, la materia del presente asunto consiste en determinar si los agravios son aptos para revocar en la materia de impugnación, la resolución recurrida, específicamente, en la relativo a la determinación de la autoridad responsable de otorgar las medidas cautelares respecto al contenido del video denunciado alojado en la plataforma de YouTube, en tanto que este constituye propaganda electoral.

6.2. Descripción del contenido del video denunciado

En la resolución combatida, la parte recurrente no controvierte la existencia del video denunciado, en torno al cual la autoridad responsable sostuvo que constituía publicidad pagada en redes sociales (Facebook y YouTube); de ahí que, el análisis se centra en el contenido, a fin de determinar si esta configura una propaganda electoral o no. El contenido del video denunciando es el siguiente:

6.3. Marco referencial

El artículo 41, base III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prevé que los partidos políticos nacionales tendrán derecho al uso de manera permanente de los medios de comunicación social, como parte de sus prerrogativas, especificándose la forma de distribución de los mensajes y programas de los partidos y de las autoridades electorales, de modo que cuentan con el derecho legítimo de difundir propaganda política a través de los medios de comunicación social, durante las distintas etapas de los procesos electorales, a efecto de transmitir información con carácter eminentemente ideológico, lo que significa que está permitido que los partidos políticos puedan difundir mensajes de contenido genérico, en los cuales posicionen al partido como tal.

En tales mensajes, los partidos políticos están en aptitud de publicar o difundir el emblema o la mención de lemas del partido político correspondiente a su emisor, sin que se identifique algún precandidato en particular, dado que su naturaleza atiende a la ideología, programa o plataforma política del partido político, y en tanto pretende crear, transformar (incluso a través de la crítica) o confirmar opiniones a favor de ideas y creencias, así como estimular determinadas conductas políticas, y por tanto, se regula y orienta por las siguientes finalidades y directivas:

        Su contenido, dentro o fuera de un proceso electoral, debe sujetarse a los principios, valores e ideología política que postulan, respetar los límites a la libertad de expresión y tener por objeto la divulgación de su ideología, programas, principios e ideas, así como su plataforma electoral.

        La propaganda política debe presentar la ideología, principios, valores o programas de un partido político en general, para forjar, transformar o confirmar opiniones a favor de ideas y creencias, o bien, realizar una invitación a los ciudadanos a formar parte del mismo, con el objeto de promover la participación del pueblo en la vida democrática del país o incrementar el número de sus afiliados.

        La propaganda electoral debe propiciar el conocimiento de quienes ostentan las candidaturas, la exposición, desarrollo y discusión ante el electorado de los programas y acciones fijados por los partidos políticos en sus documentos básicos y, particularmente, en la plataforma electoral, con miras a obtener el triunfo en el cargo de elección popular por el cual compitan.

Ahora, la intercampaña transcurre del día siguiente al que terminan las precampañas al día anterior al inicio de las campañas correspondientes, periodo en el cual los partidos políticos tienen deben transmitir mensajes genéricos, es decir, aquellos que tienen un carácter meramente informativo.

Importa destacar que en la sentencia pronunciada en el expediente SUP-REP-49/2018, esta Sala Superior estimó que el elemento temporal es de particular relevancia al momento de valorar la probabilidad de un riesgo o daño evidente que justifique la necesidad de una medida cautelar; por tanto, para su emisión, es necesario considerar que en el periodo de intercampaña existe un interés de la ciudadanía en aquella información que pudiera ser de utilidad con miras a la siguiente etapa en la contienda, sin que ello suponga desconocer la relevancia de salvaguardar el principio de equidad en la elección.

Este órgano jurisdiccional ha determinado[6] que durante la etapa de intercampaña el contenido de los mensajes que pueden difundir los partidos políticos debe corresponder a la naturaleza de la propaganda política genérica; es decir, que cuando se difunda un mensaje se presente a la ciudadanía la ideología, principios, valores y programas de un partido político, debiendo abstenerse de incluir elementos tendentes a exaltar una candidatura o instituto político con la finalidad de colocarlo en las preferencias electorales, a través de la exposición de elementos coincidentes con su plataforma electoral, que inciten al electorado a favorecer a una determinada opción política (partido o candidato) en el escenario electoral.

Además, al resolver el recurso del procedimiento especial sancionador SUP-REP-52/2018, esta Sala Superior consideró que es válido que los desplegados o promocionales de intercampañas incluyan referencias a cuestiones de interés general y con carácter informativo, entre ellas, cuestiones relacionadas con el cambio o la alternancia política, o bien de críticas generales a ciertas políticas públicas o a un cierto estado de cosas, sin que ello implique en principio un posicionamiento indebido; siempre y cuando no hagan uso explícito de llamados a votar a favor o en contra, o referencias expresas a sus candidatos y plataforma electoral, ni se utilice, se insiste, la imagen, voz, nombre, lema o algún elemento o referencia que identifique o haga identificable a los ciudadanos que serán postulados como candidatos o que participen en el proceso electoral.

En ese tenor, cuando se analice la posible configuración de propaganda distinta a la genérica en intercampañas en el contexto de la solicitud de medidas cautelares, la Comisión de Quejas y Denuncias deberá valorar los hechos denunciados tomando como referentes, por un lado, la libertad de expresión de los partidos políticos para transmitir dicha propaganda y, por otro, la posible vulneración al principio de equidad en la contienda electoral.

6.4. Análisis de los agravios

6.4.1. El contenido del video denunciado está amparado en la libertad de expresión

El recurrente sostiene que la autoridad responsable parte de una consideración errónea al concluir que el contenido del video denunciado es de carácter electoral y que, por ende, su difusión en la etapa de precampañas está prohibida, cuando lo cierto es que constituye propaganda política amparada por un legítimo ejercicio de la libertad de expresión, en términos de los artículos 6 y 7 de la Constitución.

El agravio es infundado, porque de un estudio preliminar, bajo la apariencia del buen derecho y sin prejuzgar sobre el estudio de fondo, este órgano jurisdiccional parte de un ámbito robusto de tutela de la libertad de expresión y opinión cuando esta se ejerce a través de las redes sociales (la regla general es la permisión de la difusión de ideas, opiniones e información); no obstante, excepcionalmente, el ejercicio de ese derecho puede restringirse cuando las expresiones deben modularse en aras de salvaguardar otros principios, como la equidad en la contienda electoral, lo que acontece con la publicidad pagada que tenga una incidencia o impacto en una etapa del proceso electoral, como en la intercampaña.

De este modo, en el caso concreto, la autoridad responsable otorgó la medida cautelar al considerar que el video alojado en la plataforma YouTube, conforme a los datos indiciarios y de un estudio preliminar, se trataba de publicidad pagada en redes sociales, aspecto que no es controvertido en esta instancia por la parte recurrente.

A razón de lo anterior, el material denunciado no puede considerarse amparado en el derecho de libertad de expresión en redes sociales, porque como se expuso, su contenido se aparta de los elementos que permiten difundirse en la etapa de intercampañas.

Para sostener lo anterior, es necesario realizar las siguientes precisiones:

El artículo 6º constitucional contempla, en su párrafo segundo, el derecho de toda persona al libre acceso a información plural y oportuna, así como a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión, lo que incluye necesariamente la internet y las diferentes formas de comunicación que conlleva.

Así, el internet es un instrumento específico y diferenciado para potenciar la libertad de expresión en el contexto del proceso electoral, ya que cuenta con una configuración y diseño que los hacen distinto respecto de otros medios de comunicación, en virtud de la manera en que se genera la información, el debate y las opiniones de los usuarios lo cual hace que se distinga respecto de otros medios de comunicación como la televisión, el radio o los periódicos.

De modo que, las características particulares de Internet deben ser tomadas en cuenta al momento de regular o valorar alguna conducta generada en este medio, ya que justo estas hacen que sea un medio privilegiado para el ejercicio democrático, abierto, plural y expansivo de la libertad de expresión.

De manera general, se tiene que la red social Facebook ofrece el potencial de que los usuarios puedan ser generadores de contenidos o espectadores de la información que se genera y difunde, circunstancia que en principio permite presumir que se trata de opiniones libremente expresadas, tendentes a generar un debate político que supone que los mensajes difundidos no tengan una naturaleza unidireccional, como sí ocurre en otros medios de comunicación masiva que pueden monopolizar la información o limitar su contenido a una sola opinión, pues en Facebook los usuarios pueden interactuar de diferentes maneras entre ellos.

Por cuanto hace a la red social YouTube de la lectura de sus postulados, se advierte que su finalidad es que todas las personas tengan la oportunidad de acceder a la información de forma libre y sin trabas, particularmente, a través de videos que permitan documentar acontecimientos que tienen lugar en todo el mundo.[7]

De esta vertiente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis aislada 2a. CII/2017 (10a.), de rubro: “FLUJO DE INFORMACIÓN EN RED ELECTRÓNICA (INTERNET). PRINCIPIO DE RESTRICCIÓN MÍNIMA POSIBLE.”,[8] ha entendido que la importancia de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación permiten la existencia de una red mundial en la que pueden intercambiarse ideas y opiniones, conforme a lo sostenido por el Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, el Estado debe tomar todas las medidas necesarias para fomentar la independencia de esos nuevos medios y asegurar a los particulares el acceso a éstos, pues precisamente el intercambio instantáneo de información e ideas a bajo costo, a través del Internet, facilita el acceso a información y conocimientos que antes no podían obtenerse lo cual, a su vez, contribuye al descubrimiento de la verdad y al progreso de la sociedad en su conjunto, a lo que se debe que el marco del derecho internacional de los derechos humanos siga siendo pertinente y aplicable a las nuevas tecnologías de la comunicación; de hecho, puede afirmarse que el Internet ha pasado a ser un medio fundamental para que las personas ejerzan su derecho a la libertad de opinión y de expresión, atento a sus características singulares, como su velocidad, alcance mundial y relativo anonimato.

Además, en la tesis aislada 2a. CV/2017 (10a.), de rubro: “LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y OPINIÓN EJERCIDAS A TRAVÉS DE LA RED ELECTRÓNICA (INTERNET). RESTRICCIONES PERMISIBLES.”,[9] el Alto Tribunal ha señalado los parámetro de regularidad constitucional de las restricciones, para lo cual resulta indispensable que deban: (I) estar previstas por ley; (II) basarse en un fin legítimo; y (III) ser necesarias y proporcionales.

Sobre este aspecto, la Corte precisó, si se tiene en cuenta que cuando el Estado impone restricciones al ejercicio de la libertad de expresión ejercida a través del Internet, éstas no pueden poner en peligro el derecho propiamente dicho. Asimismo, debe precisarse que la relación entre el derecho y la restricción, o entre la norma y la excepción, no debe invertirse, esto es, la regla general es la permisión de la difusión de ideas, opiniones e información y, excepcionalmente, el ejercicio de ese derecho puede restringirse.

Al respecto, esta Sala Superior ha establecido[10] que si bien la libertad de expresión prevista por el artículo 6° constitucional tiene una garantía amplia y robusta cuando se trata del uso de redes sociales, dado que son medios de difusión que permiten la comunicación directa e indirecta entre los usuarios, a fin de que expresen sus ideas u opiniones y difundan información con el propósito de generar un intercambio o debate, lo cierto es que ello no excluye a los usuarios, de las obligaciones y prohibiciones que existan en materia electoral.

Asimismo, se ha señalado que cuando el usuario de la red tiene una calidad específica, como es la de aspirante, precandidato o candidato a algún cargo de elección popular, sus expresiones deben ser estudiadas para establecer cuándo está externando opiniones o cuándo está, con sus publicaciones, persiguiendo fines relacionados con sus propias aspiraciones como precandidato o candidato; a partir de lo cual será posible analizar si incumple alguna obligación o vulnera alguna prohibición en materia electoral, de las cuales no está exento por su calidad de usuario de redes sociales.

De esa forma, es que en materia electoral resulta de la mayor importancia la calidad del sujeto que emite un mensaje en las redes sociales y el contexto en el que se difunde, para determinar si es posible que se actualice alguna afectación a los principios que rigen los procesos electorales, como pudiera ser la equidad en la competencia.

Como se anticipó, el motivo de disenso es infundado, porque si bien las redes sociales son espacios de plena libertad que contribuyen a que la sociedad esté mayor informada, también lo es cierto que no constituyen espacios ajenos a los parámetros establecidos en la Constitución General.

De manera que, los contenidos difundidos por los actores políticos en las redes sociales deben respetar los parámetros fijados para cada etapa del proceso electoral, como sucede en el caso, en que para el periodo de intercampañas no resultan admisibles las menciones en contra de otras fuerzas políticas o sus precandidatos, ni los posicionamientos propios indebidos, en atención al principio de equidad en la contienda electoral.

Lo anterior, porque si bien los institutos políticos pueden realizar propaganda en la etapa de intercampañas, ésta debe identificarse con referencias a cuestiones de interés general y/o de carácter informativo, en la que también resulta válido difundir cuestionamientos o logros a los actos gubernamentales, pero de ningún modo aludir a contendientes o candidatos propios o de diversos institutos políticos dentro del proceso electoral federal, porque ello corresponde a la etapa de precampañas y/o campañas electorales, respectivamente.

De ahí que, en un análisis preliminar y bajo la apariencia del buen derecho, se considera que no es dable estimar que el material denunciado encuadra en el ejercicio del derecho de libertad de expresión, toda vez, de manera preliminar e indiciariamente, se trata de publicidad pagada en redes sociales, en el cual se refiere de manera expresa a los precandidatos presidenciales de las otras opciones políticas y expone la imagen, voz y nombre del precandidato denunciado, lo cual rebasa los contenidos permitidos en esta etapa del proceso electoral.

No pasa inadvertido para esta Sala Superior que, en la resolución impugnada, la autoridad responsable consideró que no se actualizaba la presunción de un auténtico ejercicio de libertad de expresión, cuando se trataba de publicidad en la que mediaba un pago para la difusión en las redes sociales, atendiendo a que su finalidad era llegar a más usuarios.[11]

Sin embargo, de la lectura integral de la demanda, se advierte que, ante esta instancia jurisdiccional, el recurrente no formuló agravio alguno para controvertir el razonamiento de la autoridad responsable en torno a la contratación de la publicidad y sus implicaciones, por lo que este órgano jurisdiccional no emite pronunciamiento al respecto, correspondiendo, en su caso, al estudio de fondo del asunto.

6.4.2. El contenido del video denunciado tiene una naturaleza política genérica

La parte recurrente hace valer como argumentos de defensa el consistente en que el contenido del video denunciado constituye propaganda genérica y no electoral, permisible en la etapa de intercampaña, por lo siguiente:

   Se desprende un llamado al Presidente de la República sobre hechos públicos y notorios como son las acciones que ha realizado la Procuraduría General de la República, por lo que en su calidad de titular del Poder Ejecutivo tiene la obligación de velar porque dicha institución se ajuste al estado de derecho; de ahí que a su juicio se trata de una opinión o crítica dura del emisor que deriva de hechos noticiosos.

   No existe prohibición expresa para que en los promocionales de radio y televisión difundidos en la etapa de intercampaña aparezca la imagen o voz de los candidatos, lo cual es aplicable a la propaganda difundida en otros medios de comunicación –redes sociales–.

   El contenido del video denunciado pone de manifiesto un hecho presente en el debate político actual –presuntas acusaciones sobre Ricardo Anaya por actos de corrupción cuando era Presidente del PAN–.

   El video denunciado contiene propaganda genérica de tipo político, toda vez que no existe un llamado expreso a votar a favor o en contra de algún candidato o partido político, debido que no incluye expresiones que soliciten apoyo o rechazo de una opción política como “vota por”, “elige a “, “emite tu apoyo por”, “vota en contra de”, “rechaza a”, o cualquier otra forma univoca e inequívoca que sea equivalente a la solicitud del sufragio.

   La aparición de Ricardo Anaya Cortes en un video extraído de una conferencia de prensa no configura una solicitud de apoyo o petición expresa al voto.

Finalmente, la parte recurrente estima que la autoridad responsable respalda sus argumentos en los razonamientos expuestos en la sentencia dictada en el expediente SUP-REP-45/2017, precedente que reviste una opinión sin carácter vinculante, debido a que realiza una interpretación restrictiva de la normatividad electoral.

El planteamiento de referencia, en su conjunto, es infundado, porque, en un análisis preliminar, el contenido del video denunciado no podría calificarse como propaganda política genérica, en atención a que con independencia de que pueda abordar tópicos actuales y de relevancia genérica, su contenido está orientado, a:

i) Posicionar a Ricardo Anaya Cortés, como precandidato a la Presidencia de la República por la Coalición “Por México al Frente”, (toda vez que su imagen y voz es el elemento central del video) así como a los partidos políticos que la integran.

ii) Realizar una crítica y rechazo a otras opciones políticas (PRI y Andrés Manuel López Obrador y,

iii) El contenido atiende a elementos coincidentes con la plataforma electoral de la coalición (fiscalía autónoma y apartidista; comisión de la verdad).

Para sostener lo anterior, en un primer momento, de la revisión del video denunciado, como elementos visuales, destacan los siguientes:

        Se observa la imagen de manera preponderante del precandidato del PAN, Ricardo Anaya Cortes, rodeado de un grupo de personas, algunos de ellos con chalecos amarillos con el logotipo del Partido de la Revolución Democrática[12].

        Al fondo del escenario se visualizan logotipos del PAN.

        En la base del micrófono se observa el nombre de la coalición “Por México al frente” y los tres logotipos de los partidos que la conforman (PAN, PRD y MC).

        De autos se advierte que el video en estudio corresponde a una parte de la rueda de prensa celebrada el cuatro de marzo pasado.

En un segundo momento, en el contenido del video denunciado destacan como propiedades relevantes, las siguientes:

        Se refiere que el Gobierno Federal ha emprendido un ataque en contra de Ricardo Anaya Cortés para intentar “sacarlo” de la elección presidencial.

        Se afirma que la Procuraduría General de la República debería estar al servicio de la República y no del PRI.

        Se indica que Ricardo Anaya Cortés se ha comprometido a romper el pacto de impunidad y castigar la corrupción, mientras que López Obrador prometió perdonar a Enrique Peña Nieto y sus colaboradores.

        Se hace referencia a supuestos desvíos millonarios de José Antonio Meade en SEDESOL.

        Se reitera el compromiso de Ricardo Anaya Cortés de consolidar una fiscalía autónoma y apartidista, acompañada por una Comisión de la Verdad con asistencia internacional, para investigar los señalamientos de corrupción del gobierno del Presidente Enrique Peña Nieto.

        Se pide al Presidente de la República que “saque las manos” del proceso electoral y deje que el pueblo mexicano elija en completa libertad.

Conforme a lo expuesto, en un análisis preliminar, el contenido del video en estudio, si bien dirige una crítica respecto a las instituciones, también lo es que contiene expresiones que bajo apariencia de buen derecho constituyen propaganda electoral, la cual está prohibida en la etapa de intercampaña, como lo indicó la responsable.

En esa medida, en oposición a lo argumentado por la parte recurrente, el contenido del video denunciado, en un análisis preliminar, no hay elementos suficientes para estimar que tiene por finalidad dar a conocer referencias a cuestiones de interés general, porque con independencia de que pueda abordar tópicos actuales y de relevancia genérica, lo cierto es, que su contenido escapa de su propia finalidad.

En efecto, esta Sala Superior al resolver el recurso de revisión del procedimiento especial sancionador SUP-REP-45/2017, estableció parámetros para el estudio de los promocionales difundidos en la etapa de intercampañas, los cuales residen en lo siguiente:

        Pueden incluir referencias a cuestiones de interés general y con carácter informativo, mientras no se haga uso explícito de llamados a votar a favor o en contra o referencias expresas a candidatos y plataforma electoral del partido político que difunde el promocional.

        La alusión genérica al cambio o a la continuidad de una política pública, no supone una afectación grave o irreparable al principio de equidad en la contienda electoral, para el efecto de adoptar la medida cautelar, en tanto que no es un llamamiento al voto.

        Se permite la difusión de cuestionamientos o logros a la actividad gubernamental.

        El promocional no debe hacer mención ni identificar a un candidato o partido político a fin de posicionarlo de forma negativa o positiva, es decir, hacer propaganda a favor o en contra de algún partido político o candidato.

Respecto del primero y último parámetro, sí resultan aplicables a la propaganda difundida en medios de comunicación social diversos a radio y televisión (sobre la base que la autoridad responsable calificó que se trataba de publicidad pagada en redes sociales), porque en lo esencial constituyen directrices respecto a la permisibilidad de propaganda en la etapa de intercampaña, así como restricciones en su contenido, en aras de salvaguardar la equidad en la contienda electoral.

Además, si bien esta Sala Superior al resolver el recurso de revisión del procedimiento especial sancionador SUP-REP-52/2018, consideró que es válido que los desplegados o promocionales de intercampañas incluyan referencias a cuestiones de interés general y con carácter informativo, entre ellas, cuestiones relacionadas con el cambio o la alternancia política, o bien de críticas generales a ciertas políticas públicas o a un cierto estado de cosas, sin que ello implique en principio un posicionamiento indebido, con un impacto en la equidad en la contienda.

Lo cierto es que, de manera puntual también señaló que los mensajes contenidos en los promocionales:

        Pueden incluir referencias a cuestiones de interés general y con carácter informativo, mientras no se haga uso explícito de llamados a votar a favor o en contra o referencias expresas a candidatos y plataforma electoral del partido político que difunde el promocional.

        De esa manera, en el dictado de medidas cautelares, es necesario considerar preliminarmente que en el periodo de intercampañas existe un interés de la ciudadanía en aquella información que pudiera ser de utilidad con miras a la siguiente etapa en la contienda, sin que ello suponga desconocer la relevancia de salvaguardar el principio de equidad en la elección.

        Lo anterior salvaguarda de mejor manera la libertad de información del electorado en el periodo de intercampañas.

        El promocional no debe hacer mención ni identificar a un candidato o partido político a fin de posicionarlo de forma negativa o positiva, es decir, hacer propaganda a favor o en contra de algún partido político o candidato.

Como se anotó, las consideraciones anteriores son aplicables al caso que se analiza, porque del contenido del video denunciado, en un análisis preliminar, se desprenden indicios suficientes, en este estadio procesal, que hacen presumir de que se tratan de referencias expresas a una candidatura y pudieran ser coincidentes con una plataforma electoral que identifican la participación en el proceso electoral actual, además, la referencia a dos precandidatos de otros institutos políticos desde un aspecto negativo, lo que, bajo la apariencia del buen derecho, en ningún modo puede entenderse como información de tipo genérico que pudiera ser de utilidad con miras a la siguiente etapa en la contienda, dado que se aleja de su finalidad.

De ahí que, aun cuando en el video denunciado no se haga uso explícito de llamados a votar a favor o en contra de un partido político o candidato, lo cierto es, que de su contenido, en un análisis preliminar, existen elementos tendentes a posicionar al precandidato de la coalición “Por México al Frente”; se ubica en el contexto del proceso electoral federal a través de su postulación a la Presidencia de la República; contiene una valoración negativa de otras opciones políticas; se aluden temas que pudieran ser coincidentes con una plataforma electoral, por lo que todo ello, se traduce en elementos que, bajo la apariencia del buen derecho, no se encuentran permitidos en la etapa de intercampaña.

Por las razones expuestas, se estima correcta la determinación de la autoridad responsable al considerar que el contenido del video denunciado constituye propaganda prohibida en la etapa de intercampaña, al apreciarse de manera central y destacada la imagen, voz y nombre del precandidato a la Presidencia de la República denunciado, el posicionamiento indebido, así como los elementos de crítica y rechazo a los precandidatos de otros institutos políticos.

No escapa a esta decisión, que la parte recurrente estima que la autoridad responsable respalda sus argumentos en los razonamientos expuestos en la sentencia dictada en el expediente SUP-REP-45/2017, precedente que reviste una opinión sin carácter vinculante, debido a que realiza una interpretación restrictiva de la normatividad electoral.

No obstante, resulta ineficaz dicho planteamiento en virtud de que la parte recurrente no expresa cuáles son las razones que, a su juicio, en el precedente indicado se realizó una interpretación restrictiva de la norma, así como la manera en que esta incide en el asunto que se analiza.

7. Decisión

Al haber resultado infundado los motivos de agravio, lo procedente es confirmar, en lo que fue materia de estudio, el acuerdo recurrido.

En consecuencia, esta Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación,

RESUELVE

ÚNICO. Se confirma, en la materia de impugnación, el acuerdo recurrido.

Notifíquese; como en Derecho corresponda.

En su oportunidad, devuélvanse las constancias atinentes y archívese el presente asunto como definitivamente concluido.

Así, por unanimidad de votos, lo acordaron y firmaron la Magistrada y los Magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, en ausencia de la Magistrada Mónica Aralí Soto Fregoso y Magistrado Felipe de la Mata Pizaña, ante la Secretaria General de Acuerdos, quien autoriza y da fe.