Ciudad de México, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.

Sentencia que confirma la sentencia emitida por la Sala Especializada de este Tribunal Electoral en el procedimiento sancionador SRE-PSC-84/2018, que declaró la existencia del uso indebido de la pauta atribuible al Partido del Trabajo, por la aparición de un candidato federal en el promocional en radio y televisión denominado "MOR JALISCO CAMPAÑA PT”, correspondiente a la pauta local de Jalisco, así como por la aparición indebida de menores.

ÍNDICE

GLOSARIO

ANTECEDENTES

I. Procedimiento especial sancionador.

1. Denuncia. El 3 de abril[2], el PAN denunció contra el PT, por el supuesto uso indebido de la pauta, derivado de la difusión, en televisión y radio, de un promocional denominado “MOR JALISCO CAMPAÑA PT”, con folios RV00378-18 y RA-0701-18, respectivamente.

Lo anterior, porque se utilizaban los tiempos de radio y televisión para el proceso electoral local de Jalisco, para promover la imagen de Andrés Manuel López Obrador, en su calidad de candidato a Presidente de la República por la coalición “Juntos Haremos Historia”.

2. Adopción de la medida cautelar. El 5 de abril, la Comisión de Quejas y Denuncias del INE, declaró la procedencia de la medida cautelar solicitada por lo que respecta al promocional en televisión, y la improcedencia en cuanto al de radio.

3. Presencia de menores de edad en los promocionales. El 11 de abril, la autoridad instructora detectó la aparición de menores de edad en el promocional denunciado, y a fin esclarecer una posible vulneración del interés superior de la niñez, realizó las diligencias de investigación correspondientes.

II. Procedimiento especial sancionador.

1. Sentencia que declaró existentes las infracciones del uso indebido de la pauta y aparición indebida de menores. Una vez finalizada la sustanciación del procedimiento sancionador, el 11 de mayo se emitió la sentencia impugnada (SRE-PSC-84/2018), en la que se determinó la existencia de las infracciones.

En cuanto al uso indebido de la pauta, por la difusión de propaganda electoral federal en pauta local, se le impuso una sanción consistente en multa de 2,000 UMAS (Unidad de Medida y Actualización), equivalente a la cantidad de $161,720.00 (CIENTO SESENTA Y UN MIL SETECIENTOS VEINTE PESOS 00/100 M.N.).

Respecto al uso indebido de la pauta, por la vulneración al interés superior de la niñez, se le impuso una sanción consistente en multa de 1,000 UMAS (Unidad de Medida y Actualización), equivalente a la cantidad de $80,600.00 (OCHENTA MIL SEISCIENTOS PESOS 00/100 M.N.).

Dicha sentencia se notificó el 14 de mayo.

III. Recurso de revisión contra la sanción.

1. Demanda. El 17 de mayo, el PT interpuso el recurso de revisión contra de la sentencia impugnada.

2. Trámite y remisión de la demanda a Sala Superior. El 17 de mayo, la responsable realizó el trámite correspondiente y remitió a esta Sala Superior la demanda y las demás constancias que estimó pertinentes para su resolución.

3. Turno a ponencia. En la misma fecha, la Magistrada Presidenta de esta Sala Superior integró el expediente en que se actúa y lo turnó a la ponencia del Magistrado Felipe de la Mata Pizaña, para los efectos previstos en el artículo 19, de la Ley de Medios.

4. Radicación, admisión y cierre de instrucción. En su oportunidad, el Magistrado Instructor radicó y admitió la demanda a trámite. Agotada la instrucción la declaró cerrada, por lo que el asunto quedó en estado de resolución.

COMPETENCIA Y REQUISITOS PROCESALES

A. Competencia

La Sala Superior es la competente para conocer y resolver el presente recurso de revisión porque se trata de la impugnación de una sentencia emitida por la Sala Especializada, en un procedimiento especial sancionador[3].

B. Requisitos de procedencia[4]

1. Forma. El recurso se interpuso por escrito ante la autoridad responsable y en él se precisa: 1) el nombre y firma autógrafa del representante del partido recurrente; 2) el domicilio para oír y recibir notificaciones y las personas autorizadas para ello; 3) el acto impugnado; 4) los hechos en que se basa la impugnación; y 5) los agravios y los preceptos jurídicos presuntamente violados.

2. Oportunidad. El recurso se presentó en tiempo, porque de acuerdo con las constancias que obran en el expediente, la resolución le fue notificada el 14 de mayo, y el recurso se interpuso el 17 de mayo, es decir, dentro del lapso de tres días posteriores a la notificación. [5].

3. Legitimación y personería. Estos requisitos se encuentran satisfechos, porque el recurso lo interpone por PT, por conducto de su representante ante el Consejo General, cuya personería le reconoce la propia responsable en su informe circunstanciado, lo cual resulta suficiente para tener por satisfecha la exigencia normativa. [6]

4. Interés jurídico. Se surte este requisito en la especie, porque la sentencia impugnada fue dictada con motivo del procedimiento especial sancionador iniciado en contra del ahora recurrente, en el cual, se concluyó en la imposición de una sanción, razón por la cual está en aptitud de controvertir lo resuelto por el órgano mencionado.

5. Definitividad. De la normativa aplicable no se advierte algún otro medio de impugnación que deba agotarse antes de acudir a esta instancia, por lo cual debe tenerse por colmado este requisito.

ESTUDIO DE FONDO

Preliminar: Materia de la controversia.

a. En la sentencia impugnada, la Sala Especializada resolvió multar al PT al acreditarse las infracciones consistentes en: 1. Uso indebido de la pauta local por la aparición de un candidato federal y 2. Aparición indebida de menores en un promocional en radio y televisión denominado “MOR JALISCO CAMPAÑA PT”.

En cuanto a los menores, la responsable concluyó que se que se puso en riesgo el interés superior de la niñez, dado que, al tratarse de la exhibición incidental de la imagen de ocho menores de edad, el partido político incumplió con la obligación de recabar los consentimientos correspondientes, o bien omitió difuminar o hacer irreconocible la imagen de los mismos, dejando de garantizar la máxima protección de sus derechos humanos a la intimidad y a la imagen.

b. El PT pretende que se revoque la sentencia impugnada y se deje sin efectos la sanción, porque en su parecer la Sala responsable perdió de vista que el promocional está centrado en un acto de campaña, que no es dramatizado, que no es protagonizado por personas menores de edad.

En el vídeo, a simple vista, por ser tan rápida la acción, es imposible apreciar a simple vista a los menores, tal es así que se tiene que pausar y ampliar la imagen para apreciarlos, por lo que no existía obligación de obtener el consentimiento de los menores, porque se trataba de imágenes incidentales, aunado a que son pocos segundos la referida aparición de los menores.  

c. Por tanto, la cuestión a resolver es básicamente si eran visibles los menores, y si el partido político se encontraba obligado a recabar los consentimientos correspondientes, o bien, difuminar o hacer irreconocible la imagen de los infantes en cuestión.

Apartado I: Decisión.

Esta Sala Superior considera que, debe confirmarse la resolución impugnada, porque es incorrecto lo que sostiene el recurrente relativo a que los menores no son visibles, ni en cuanto a que por su aparición incidental no debía recabar los consentimientos correspondientes, o bien, difuminar o hacer irreconocible la imagen de los infantes en cuestión, a fin de salvaguardar su imagen y por ende su derecho a la intimidad.

Apartado II: Justificación de la decisión.

1. Marco normativo.

1.1 Sobre el interés superior del menor.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º, párrafo noveno, de la Constitución, en todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos.

El interés superior del menor sea un principio rector de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionados con menores.[7]

Asimismo, esta Sala Superior ha determinado que, del marco normativo aplicable[8], se advierte que el interés superior de los niños, niñas y adolescentes implica que el desarrollo de éstos y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a su vida.

Entre estos derechos se encuentra el correspondiente a la imagen de las niñas, niños y adolescentes, el cual está vinculado con el derecho a la intimidad y al honor, entre otros inherentes a su personalidad, que pueden resultar eventualmente lesionados a partir de la difusión de su imagen en los medios de comunicación social, como ocurre con los spots televisivos de los partidos políticos.

En ese sentido, si en la propaganda política o electoral se recurre a imágenes de personas menores de edad como recurso propagandístico y parte de la inclusión democrática, se deben cumplir ciertos requisitos mínimos para garantizar sus derechos, como el consentimiento por escrito o cualquier otro medio de quienes ejerzan la patria potestad o tutela, así como la opinión de la niña, niño o adolescente en función de la edad y su madurez.[9]

1.2 Disposiciones sobre propaganda electoral aplicables contenidos en los Lineamientos.

Los Lineamientos señalan que en el supuesto de exhibición incidental de menores en la propaganda político-electoral y mensajes de las autoridades, ante la falta del consentimiento de la madre y del padre, de quien ejerce la patria potestad, del tutor o, en su caso, de la autoridad que los supla, se deberá difuminar, ocultar o hacer irreconocible la imagen, la voz o cualquier otro dato que haga identificable al menor de edad, garantizando la máxima protección de su dignidad y derechos.

En efecto, en su punto 5, se señala que la forma en que las niñas, niños o adolescentes que aparecen en la propaganda político-electoral y en los mensajes de las autoridades electorales, puede ser de forma directa o incidental.

Es directa cuando la imagen, voz y/o cualquier otro dato que haga identificable a la niña, el niño o la o el adolescente es exhibido con el propósito de que forme parte central de la propaganda político-electoral o mensajes, o del contexto de éstos; y es incidental cuando la imagen y/o cualquier otro dato que hace identificable a la niña, el niño o la o el adolescente es exhibido de manera referencial en la propaganda o mensajes electorales sin el propósito de que sea parte del mensaje y contexto de la misma.

El punto 7 establece que en todo caso, cuando en la propaganda político-electoral aparezcan menores de dieciocho años de edad y éstos sean identificables, mediante su imagen, voz o cualquier otro dato que lo haga identificable independientemente si es de manera directa o incidental, deberá recabarse, por escrito, el consentimiento de la madre y del padre o quien ejerza la patria potestad.

De no ser así, de conformidad con el punto 14, el partido político deberá difuminar, ocultar o hacer irreconocible la imagen, la voz o cualquier otro dato que haga identificable al menor de edad, garantizando la máxima protección de su dignidad y derechos. Entre ellos, su derecho a la imagen.[10]

2. Propaganda en cuestión y resolución impugnada.

2.1 Propaganda en cuestión.

Está fuera de controversia que en el promocional denunciado aparecen menores de edad. Las imágenes identificadas por la Sala Especializada en su sentencia son las siguientes:

Se destaca que conforme a las imágenes anteriores, la Sala Especializada señaló que advirtió la presencia de ocho personas menores de edad, cuya imagen se observa aparece de manera incidental.

Es decir, cuando la imagen y/o cualquier otro dato que hace identificable a la niña, el niño o la o el adolescente es exhibido de manera referencial en la propaganda o mensajes electorales sin el propósito de que sea parte del mensaje y contexto de la misma.

2.2 Sentencia cuestionada.

La Sala Especializada, como se indicó, consideró que se acreditaba la conducta y la responsabilidad del PT, porque:

- Advirtió la presencia de ocho personas menores de edad, cuya imagen si bien se observa aparece de manera incidental, lo cierto es que, razonablemente pueden ser identificables, en términos del punto 5 de los Lineamientos.

- El punto 7 de los Lineamientos establece que en todo caso, cuando en la propaganda político-electoral aparezcan menores de dieciocho años de edad y éstos sean identificables, mediante su imagen, voz o cualquier otro dato que lo haga identificable (como lo es en el caso concreto a pesar de que se trate de un mitin), independientemente de si es de manera directa o incidental, deberá recabarse, por escrito, el consentimiento de la madre y del padre o quien ejerza la patria potestad.

- Sin embargo, el punto 14 de los Lineamientos señala que en el caso en que dichos menores de edad se exhiban de manera incidental y no se cuente con los consentimientos correspondientes, el partido político deberá difuminar, ocultar o hacer irreconocible la imagen, la voz o cualquier otro dato que haga identificable al menor de edad, garantizando la máxima protección de su dignidad y derechos, entre ellos, su derecho a la imagen.

Por ende, el PT debió solicitar los permisos correspondientes, o bien difuminar los rostros de los menores de edad, lo que en el presente caso, no ocurrió.

3. Valoración de la Sala Superior

Al respecto, como se adelantó, esta Sala Superior considera que, debe confirmarse la resolución impugnada, porque es incorrecto lo que sostiene el recurrente en lo relativo a que los menores no son visibles, ni en cuanto a que por su aparición incidental no debía recabar los consentimientos correspondientes, o bien, difuminar o hacer irreconocible la imagen de los infantes en cuestión, a fin de salvaguardar su imagen y por ende su derecho a la intimidad.

Lo anterior, porque, a juicio de este Tribunal, en la reproducción normal se advierte la existencia de menores, con independencia de la duración, centralidad o no de las imágenes, o no se les ponga en una situación de riesgo.

Ante lo cual para garantizar la máxima protección de la dignidad y derechos de los menores, entre ellos, su derecho a la imagen, tratándose de cuestiones de propaganda electoral, como señala la Sala Especializada, el partido recurrente debió recabar el consentimiento correspondiente, o bien, difuminar su rostro conforme a lo siguiente:

3.1 No tiene razón el recurrente al expresar que al ser tan rápida la acción, es imposible apreciar a simple vista a los menores que identificó la autoridad, e incluso sólo se pueden percibir ampliando y deteniendo las imágenes.

 Lo anterior, porque, lo cierto es que, como lo señaló la responsable, es visible la aparición de diversos menores, aun tratándose de un evento público.

Incluso, a juicio de esta Sala Superior, es perceptible la aparición de menores en distintos momentos cuando se enfoca a las personas asistentes al mitin, ya sea en primer plano o en tomas lejanas, como se precisó en el apartado de imágenes reproducidas anteriormente.

Si bien las imágenes que la autoridad instructora le dio vista son fijas y ampliaciones del promocional, y tiempo aproximado de exposición, esto únicamente se advierte que se realizó para motivar el requerimiento correspondiente y que el denunciado fijara su postura.

3.2. En segundo lugar, tampoco tiene razón el partido al sostener que al ser un spot sobre un mitin y no de menores, no debía tomar acciones.

En principio, porque, en términos generales, resulta oportuno precisar que los partidos políticos tienen el deber de cuidar en sus promocionales, la imagen de las personas que aparecen en las tomas generales de los mítines, dado que su captura sin la autorización de los asistentes, constituye un uso incorrecto de sus datos personales.

De manera que, cuando en las imágenes aparecen menores de edad, el cuidado debe ser especial, puesto que lo ordinario es que aparezcan sin el consentimiento de sus padres o tutores y sin recabar su opinión informada, lo que implica ponerlos en riesgo de forma grave, porque al captar su imagen, los hace plenamente identificables y se vulneran sus derechos.

Ahora bien, los lineamientos aplicables exigen que el caso en que dichos menores de edad se exhiban de manera incidental y no se cuente con el consentimiento respectivo, el partido político deberá difuminar, ocultar o hacer irreconocible la imagen, la voz o cualquier otro dato que haga identificable al menor de edad, con independencia de las circunstancias.

Por ello, de no recabarse el consentimiento y la opinión del menor, los lineamientos exigen difuminar, ocultar o hacer irreconocible la efigie y/o voz de éstos, que puedan hacerlos identificables con posterioridad, con el fin de proteger su derecho a la imagen, por lo que no es necesario que se les exponga en un evidente riesgo para su integridad física o emocional para afectar sus derechos.

3.3 En cuanto a los señalamientos de que la responsable no atendió el contexto del promocional, además de que se observa que sí lo hizo y dio respuesta a los planteamientos expuestos por el PT en su defensa, sin que se controvierta, el agravio es inoperante, dado que tenía el deber de cumplir con los lineamientos.

Apartado III: Conclusión.

Por las razones expuestas, esta Sala Superior considera que fue correcta la determinación de la Sala Especializada de este Tribunal Electoral, y en consecuencia, debe confirmarse la sentencia controvertida.

Por lo antes expuesto, se:

RESUELVE

ÚNICO. Se confirma la sentencia impugnada.

Notifíquese, como en Derecho corresponda.

En su oportunidad, archívese el presente expediente como asunto concluido y, en su caso, hágase la devolución de la documentación exhibida.

Así, por unanimidad de votos, lo resolvieron las Magistradas y los Magistrados Electorales que integran la Sala Superior. Ausente los Magistrados Indalfer Infante Gonzales y José Luis Vargas Valdez. Ante la Secretaria General de Acuerdos, quien autoriza y da fe.