recurso de revisión del procedimiento especial sancionador

EXPEDIENTE: SUP-REP-20/2017

RECURRENTE:

PARTIDO REVOLUCIONARIO INSTITUCIONAL

AUTORIDAD RESPONSABLE:

comisión de quejas y denuncias del instituto nacional electoral

magistradO ponente:

INDALFER INFANTE GONZALES

secretariA: MARCELA ELENA FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ

Ciudad de México, a veintiocho de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOS, para resolver el recurso de revisión del procedimiento especial sancionador interpuesto por el Partido Revolucionario Institucional contra el acuerdo ACQyD-INE-22/2017, de diecinueve de febrero de dos mil diecisiete, dictado por la Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Nacional Electoral dentro del procedimiento especial sancionador identificado con la clave alfanumérica UT/SCG/PE/PAN/CG/33/2017, que decretó la procedencia de las medidas cautelares solicitadas; y

R E S U L T A N D O S:

PRIMERO. Antecedentes: De los hechos narrados por el recurrente en la demanda, y de las constancias que obran en el expediente se advierte lo siguiente:

a. Denuncia y solicitud de medidas cautelares. El dieciséis de febrero de dos mil diecisiete, el Partido Acción Nacional, por conducto de su representante acreditado ante el Consejo General del Instituto Nacional Electoral, presentó escrito de queja ante la Oficialía de Partes de la mencionada autoridad electoral administrativa nacional, en contra del Partido Revolucionario Institucional y de Miguel Ángel Riquelme Solís, por la presunta comisión de conductas infractoras, que se hicieron consistir en:

i.            El uso indebido de la pauta por la distribución inequitativa de tiempos de radio y televisión entre los precandidatos del partido político denunciado;

ii.            Un posicionamiento indebido de los sujetos imputados; y

iii.            La difusión en radio y televisión de propaganda electoral que se alega afecta el interés superior del menor.

Todo ello derivado de la propalación del promocional denominado “Riquelme Seguridad”, con folios RV00103-17 y RA00116-17.

b. Registro, reserva de admisión y requerimiento de información. Mediante proveído de dieciséis de febrero de dos mil diecisiete, el Titular de la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral de la Secretaría Ejecutiva del Instituto Nacional Electoral, entre otras cuestiones, ordenó registrar la queja con la clave UT/SCG/PE/PAN/CG/33/2017; requirió diversa información y documentación al Partido Revolucionario Institucional y a la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos; reservó acordar lo conducente respecto de la admisión y pronunciamiento de las medidas cautelares solicitadas, hasta en tanto concluyera la investigación preliminar ordenada para la debida integración del expediente.

c. Desahogo del requerimiento formulado al instituto político denunciado. El día siguiente, el Partido Revolucionario Institucional presentó ocurso a fin de dar cumplimiento al requerimiento ordenado por el Titular de la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral.

Al efecto, acompañó diversa documentación, como la relativa a la copia de treinta y cinco formatos denominados “CONSENTIMIENTO DE USO DE IMAGEN Y VOZ DE MENORES DE EDAD”, acompañadas por la identificación de quienes los suscribieron y números telefónicos para contacto.

En lo concerniente a la manifestación de los menores sobre su opinión de participar en el spot denunciado, su acta de nacimiento, identificación escolar o pasaporte y ratificación del consentimiento parental ante la Oficialía Electoral de la autoridad electoral     

administrativa nacional, que también se requirieron, el señalado ente político refirió su imposibilidad para exhibirlos en el tiempo otorgado e indicó que estaba realizando las gestiones necesarias para aportarlas.

d. Admisión. El dieciocho de febrero del año en curso, el Titular de la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral admitió a trámite la denuncia, reservó el emplazamiento a las partes hasta en tanto culminara la etapa de investigación y acordó remitir a la Comisión de Quejas y Denuncias la propuesta atinente a las medidas cautelares solicitadas.

e. Medidas cautelares (Acuerdo impugnado). El diecinueve de febrero de dos mil diecisiete, la Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Nacional Electoral dictó el acuerdo ACQyD-INE-22/2017, en el que resolvió:

“A C U E R D O

PRIMERO. Se declara improcedente la adopción de medida cautelar solicitada por el Partido Acción Nacional, con relación a la supuesta distribución inequitativa de tiempo en radio y televisión en el proceso electoral local del estado de Coahuila, atribuible al Partido Revolucionario Institucional, en términos de los argumentos esgrimidos en el Apartado I del considerando CUARTO.

SEGUNDO. Se declara improcedente la adopción de medida cautelar solicitada por el Partido Acción Nacional, con relación al promocional Riquelme Seguridad, con folio RV00103-17 [versión televisión], en términos de los argumentos esgrimidos en el inciso A) del Apartado II del considerando CUARTO.

TERCERO. Se declara improcedente la adopción de medida cautelar solicitada por el Partido Acción Nacional, con relación al promocional Riquelme Seguridad, con folio RV00116-17 [versión radio], en términos de los argumentos esgrimidos en el inciso B) del Apartado II del considerando CUARTO.

CUARTO. Se declara procedente la adopción de la medida cautelar solicitada por el Partido Acción Nacional, con relación a la violación de los derechos de los menores por la inclusión de su imagen en el contenido del promocional Riquelme Seguridad, con folio RV00103-17 [versión televisión], atribuible al Partido Revolucionario Institucional, en términos de los argumentos esgrimidos en el Apartado III del considerando CUARTO.

QUINTO. Se ordena al Partido Revolucionario Institucional, que sustituya ante la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos de este Instituto, en un plazo no mayor a seis horas a partir de la legal notificación del presente proveído, el promocional Riquelme Seguridad, con folio RV00103-17 [versión televisión], apercibiéndolo que de no hacerlo, se sustituirá con material genérico de reserva, de acuerdo a la modalidad y tiempo del material objeto de sustitución, de conformidad con el artículo 65, numeral 1, del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral.

SEXTO. Se vincula a las concesionarias de televisión que están en el supuesto del presente acuerdo, para que en un plazo no mayor a veinticuatro horas a partir de la notificación de la presente resolución, que realice la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos de este Instituto, se abstengan de difundir el promocional Riquelme Seguridad, con folio RV00103-17 [versión televisión], y de igual manera realicen la sustitución de dicho material, con el que le indique la citada autoridad electoral, en un término que no podrá exceder de veinticuatro horas después de la legal notificación del presente acuerdo.

SÉPTIMO. Se instruye al Director Ejecutivo de Prorrogativas y Partidos Políticos de este Instituto, a que realice las acciones necesarias, a efecto de que informe a los concesionarios de televisión, que no deberán difundir el promocional denominado Riquelme Seguridad, con folio RV00103-17 [versión televisión], y realizar la sustitución de dicho material por el que ordene esa misma autoridad; de igual forma, la citada Dirección Ejecutiva, deberá retirar de manera inmediata del portal de internet de ese Instituto Nacional Electoral, en el apartado correspondiente a la pauta del estado de Coahuila, la información del material pautado anteriormente.

OCTAVO. Se instruye al Titular de la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral de la Secretaría Ejecutiva de este Instituto, para que de inmediato realice las acciones necesarias tendentes a notificar la presente determinación.

NOVENO. En términos del considerando QUINTO, la presente resolución es impugnable mediante el recurso de revisión del procedimiento especial sancionador, atento a lo dispuesto en el artículo 109, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.”

La resolución que antecede se notificó al Partido Revolucionario Institucional mediante oficio INE-UT/1429/2017, el diecinueve de febrero de dos mil diecisiete a las catorce horas con treinta y siete minutos.

SEGUNDO. Recurso de revisión del procedimiento especial sancionador.

a. Demanda. El veintiuno de febrero de dos mil diecisiete, a las catorce horas con treinta minutos, Alejandro Muñoz García, en su carácter de representante suplente del Partido Revolucionario Institucional, acreditado ante el Consejo General del Instituto Nacional Electoral, en nombre y representación del mencionado partido político interpuso recurso de revisión del procedimiento especial sancionador para controvertir el acuerdo precisado en el resultando anterior.

b. Remisión del expediente. Con posterioridad, el Titular de la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral de la Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Nacional Electoral remitió el expediente integrado con motivo del aludido recurso de revisión del procedimiento especial sancionador a la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

c. Turno de expediente. Mediante el proveído correspondiente, la Magistrada Presidenta de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación acordó integrar el expediente SUP-REP-20/2017, y turnarlo a la ponencia del Magistrado Infante Indalfer Gonzales para los efectos previstos en el artículo 19, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral; el acuerdo de mérito se cumplimentó mediante el oficio suscrito por la Secretaria General de Acuerdos de la Sala Superior.

d. Acuerdo de radicación, admisión y cierre de instrucción. En su oportunidad, el Magistrado Instructor admitió a trámite la demanda y, al no existir diligencias pendientes, declaró cerrada la instrucción, quedando los autos en estado de dictar sentencia, la que se emite al tenor de los siguientes.

C O N S I D E R A N D O S:

PRIMERO. Competencia. La Sala Superior es competente para conocer y resolver el medio impugnativo que se resuelve, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 41, párrafo segundo, base VI, 99, párrafo cuarto, fracción III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 186, fracción X, y 189, fracción XIX, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; 3, párrafo 2, inciso f); 4, párrafo 1, y 109, párrafo 2, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, por tratarse de un recurso de revisión del procedimiento especial sancionador, a través del cual se impugna un acuerdo dictado por la Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Nacional Electoral, relacionado con la adopción de medidas cautelares.

SEGUNDO. Procedencia. Se tienen por cumplidos los requisitos de procedencia previstos en los artículos 7; 9, párrafo 1; 13, párrafo 1; 45; 109 y 110, párrafo 1, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, en los términos siguientes:

a. Forma. El recurso se interpuso por escrito ante la autoridad responsable; se hace constar el nombre del recurrente y la firma autógrafa de la persona por cuyo conducto promueve; el domicilio para oír y recibir notificaciones, así como las personas autorizadas para ello; se identifica el acto reclamado y la autoridad responsable; refiere los hechos en que se basa la impugnación; los agravios que causa el acto controvertido y los preceptos jurídicos presuntamente violados.

b. Oportunidad. Se cumple el requisito en cuestión, porque de las constancias de autos se advierte que el acuerdo se emitió el diecinueve de febrero de dos mil diecisiete, en tanto se notificó al Partido Revolucionario Institucional en esa propia fecha a las catorce horas con treinta y siete minutos –según se aprecia de las constancias atinentes, las cuales obran agregadas a fojas de la 343 a la 345 del expediente en que se actúa–, siendo que la demanda que da origen al recurso de revisión en que se actúa se presentó ante la Oficialía de Partes del Instituto Nacional Electoral el veintiuno de febrero inmediato a las catorce horas con treinta minutos, lo cual evidencia que el recurso se interpuso dentro de las cuarenta y ocho horas posteriores a la notificación de la emisión del acuerdo impugnado, en términos de lo dispuesto en el artículo 109, párrafo 3, parte final, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

c. Legitimación y personería. El requisito en comento se satisface, dado que se interpuso por un partido político nacional, que es el instituto político denunciado en el procedimiento especial sancionador del que derivó el acuerdo que se impugna. Asimismo, la demanda se firma por Alejandro Muñoz García, en su carácter de representante suplente del Partido Revolucionario Institucional, acreditado ante el Consejo General del Instituto Nacional Electoral; personería que se reconoce por la autoridad responsable al rendir su informe circunstanciado, en términos de lo dispuesto en el artículo 18, párrafo 2, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

d. Interés jurídico. Se surte el interés jurídico, porque el recurrente aduce que la resolución combatida transgrede su esfera jurídica al dictarse apartada de la legalidad.

e. Definitividad. De la normativa aplicable se desprende que no se prevé algún otro medio de impugnación que deba agotar el actor antes de acudir a esta instancia federal, con lo cual debe tenerse por colmado el requisito de procedencia en análisis.

TERCERO. Naturaleza de las medidas cautelares y marco normativo.

Previo al examen de los conceptos de agravio, resulta necesario precisar que las medidas cautelares se pueden decretar por la autoridad competente a solicitud de parte interesada o de oficio, para conservar la materia de la litis, así como para evitar un daño grave e irreparable para alguna de las partes en conflicto con motivo de la sustanciación de un procedimiento.

La justicia cautelar tiene fundamento constitucional, al considerarse parte del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 17, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en tanto, su finalidad es garantizar una situación de igualdad de los ciudadanos frente a la administración.

El proceso cautelar se concibe como aquél que tiene por objeto una verdadera pretensión preventiva –de tutela anticipada y provisional del derecho o interés o de las personas involucradas en el proceso-, diversa de la pretensión o petición definitiva que se discute en el propio procedimiento.

De ese modo, goza conceptualmente de autonomía por su peculiar estructura, grado de conocimiento diferenciado y particular canon para la adopción de la medida cautelar –a partir de una superficialidad que se distingue del conocimiento profundo y exhaustivo característico o propio de los procedimientos contenciosos-, por la provisionalidad de sus resoluciones.

En ese tenor, la pretensión o acción cautelar no es la propia del tema de fondo deducido en el proceso definitivo principal, porque no necesariamente se verifica la presencia de la segunda –pretensión final- en éste –providencia precautoria-, porque aquélla –pretensión de fondo-, aún cuando apunta a la tutela de otro derecho, difiere de la medida precautoria.

La circunstancia de que pueda mediar identidad sustancial entre la pretensión de la medida cautelar y la pretensión de fondo, no significa que por ello se desconozca esa autonomía en el concepto descrito, toda vez que ambas son jurídicamente distintas, a punto tal, que difieren en la causa y cuando menos en la estabilidad y extensión de su objeto o más bien de la resolución que la admite o decreta.

En esas condiciones, la causa de la pretensión cautelar supone la acreditación de hechos que demuestren simplemente verosimilitud o apariencia del derecho invocado y el peligro en la demora, en base a un conocimiento periférico o superficial –la summaria cognitio- y aspiran a una anticipación en términos generales que autoriza a obtener la tutela provisional de los bienes o respecto de las personas involucradas en el proceso.

Por su parte, en la pretensión de fondo, la causa apunta a la demostración de la certeza plena sobre la existencia del derecho debatido, sea que para ello se comprenda exhaustivamente toda la relación jurídica.

La pretensión cautelar se diferencia de la pretensión o petición que se plantea en el proceso, sin que ello signifique que las medidas cautelares no deban reputarse como instrumentales o accesorias, en el sentido de que se encuentran al servicio de la pretensión de fondo.

La medida cautelar es un instrumento procesal previsto en los ordenamientos jurídicos para conceder agilidad al desarrollo del proceso y para lograr la tutela efectiva de los derechos e intereses litigiosos.

Asimismo, están dirigidas a garantizar la existencia y el restablecimiento del derecho que se considera afectado, cuyo titular estima puede sufrir algún menoscabo irreparable.

Bajo esa lógica, las medidas cautelares tienen como propósito tutelar el interés público porque buscan restablecer el ordenamiento jurídico conculcado para suspender provisionalmente a partir de una apreciación preliminar, la conducta que se califica indebida.

Sobre este punto, se debe subrayar que el arábigo 8, del artículo 471, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, prevé la posibilidad que en el procedimiento especial sancionador se decreten medidas cautelares, cuyos efectos son provisionales, transitorios o temporales, con el objeto de lograr la cesación de los actos o hechos constitutivos de la posible infracción.

En ese sentido, al proveer respecto de una medida cautelar la autoridad debe ponderar:

             La probable violación a un derecho, del cual se pide la tutela en el proceso, y,

             El temor fundado de que, mientras llega la tutela jurídica efectiva, desaparezcan las circunstancias de hecho necesarias para alcanzar una decisión sobre el derecho o bien jurídico, cuya restitución se reclama.

De ese modo, la medida cautelar adquiere justificación ante la existencia de un derecho que requiere protección provisional y urgente; de ahí que para la provisión de esas medidas se impone que la autoridad responsable realice la evaluación preliminar del caso concreto en torno a las respectivas posiciones enfrentadas; examen en el que deben seguirse las directrices que a continuación se precisan:

             Verificar si existe el derecho cuya tutela se pretende.

             Justificar el temor fundado de que, ante la espera del dictado de la resolución definitiva, desaparezca la materia de controversia.

             Ponderar los valores y bienes jurídicos en conflicto y justificar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de la determinación que se adopte.

             Fundar y motivar si la conducta denunciada, atendiendo al contexto en que se produce, trasciende o no a los límites del derecho o libertad que se considera afectado y, si presumiblemente se ubica en el ámbito de lo ilícito.

De esa manera, la medida cautelar en materia electoral propende a evitar la vulneración de los bienes jurídicos tutelados por el orden jurídico, así como la generación de daños irreversibles a los posibles afectados.

CUARTO. Síntesis de la denuncia y de las consideraciones del acuerdo reclamado.

El presente asunto se origina con la denuncia presentada por el Partido Acción Nacional, por la presunta comisión de conductas infractoras, que se hicieron consistir en:

        El uso indebido de la pauta por la distribución inequitativa de tiempos de radio y televisión entre los precandidatos del partido político denunciado;

        Un posicionamiento indebido de los sujetos imputados al no dirigirse la propaganda exclusivamente a los militantes del Partido Revolucionario Institucional; y

        La difusión en radio y televisión de propaganda electoral que se alega afecta el interés superior del menor.

Todo ello derivado de la propalación del promocional denominado “Riquelme Seguridad”, con folios RV00103-17 y RA00116-17.

En el acuerdo combatido, la Comisión de Quejas y Denuncias negó las medidas cautelares, en lo concerniente al presunto uso indebido de la pauta –por la aducida distribución inequitativa entre los precandidatos en los tiempos en radio y televisión-, así como en lo que atañe, a que el mensaje se dirigía a la ciudadanía en general y no exclusivamente a la militancia priísta.

En distinto orden, la autoridad responsable estimó que solamente procedía decretar la providencia precautoria respecto del promocional transmitido en televisión denominado “Riquelme Seguridad”, con folio RV00103-17, no así en lo tocante a su versión para radio y ello únicamente por la probable afectación que se podría producir a la imagen de la niñas, niños y adolescentes con motivo de su aparición en el spot televisivo.

Para sustentar su determinación, la Comisión de Quejas y Denuncias razonó que en el material televisivo se observaban menores de edad, respecto de los cuales, al momento de resolver sobre la providencia precautoria, en el expediente no existía la manifestación de la opinión de los menores en torno a su participación en el spot cuestionado, la cual se debió recabar, de conformidad con el orden jurídico doméstico y convencional que tutelan el interés superior del menor y protegen el pleno respeto a su imagen, honra, nombre o datos personales.

Derivado de lo anterior y en un examen preliminar, la autoridad estimó que tal situación podía constituir una afectación a la imagen de los menores, por tanto, se debía evitar toda situación de riesgo que de manera actual o potencial pudieran correr en su entorno social o educativo por su participación en el promocional de índole electoral, de ahí que atendiendo al interés superior del menor, la Comisión de Quejas y Denuncias concluyó que procedía decretar la medida cautelar solicitada a efecto de que se ordenara dejar de difundir el señalado mensaje televisivo.

QUINTO. Expresión de agravios. Para combatir las consideraciones del acuerdo controvertido, el recurrente expone sustancialmente:

i)       La autoridad responsable justificó de manera indebida la necesidad imperiosa de adoptar la medida cautelar respecto del promocional televisivo, toda vez que contaba con las constancias de autorización de los padres de los menores que aparecen en el spot, por lo que de esa forma ninguna injerencia arbitraria o ilegal existe en la vida privada de las niñas, niños y adolescentes que participaron.

ii)     Los menores no aparecen en primer plano y tampoco se les realiza una entrevista, ya que sólo se les observa practicando deportes; tampoco se hace mención de su nombre, domicilio, postura ideológica o de alguna cuestión que los relacione directamente con el Partido Revolucionario Institucional.

iii)   En el promocional cuestionado en modo alguno se observa que los menores de edad se encuentren en situación de riesgo, ni expuestos de una manera indebida, sin que se pueda llegar a otra conclusión por el solo hecho de aparecer en un spot de propaganda político-electoral.

iv)   La circunstancia de no haber exhibido dentro del plazo de veinticuatro horas que le fue concedido, las manifestaciones de la opinión de los menores en torno a su participación en el spot cuestionado, no es motivo para presumir la ilicitud del promocional.

v)     Los lineamientos emitidos por el Consejo General del Instituto Nacional Electoral que regulan la aparición de menores de edad en propaganda político electoral, no son vigentes y por ende vinculatorios.

SEXTO. Estudio de Fondo. Realizadas las precisiones que anteceden, se procede al estudio conjunto de los agravios sintetizados en los incisos i), ii) y iii) del considerando que antecede, dada la estrecha relación conceptual que guardan entre sí.

Los disensos formulados por el recurrente se desestiman por las razones que enseguida se explican.

El artículo 4º, párrafo noveno, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, dispone que en todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos.

Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral; asimismo, tienen derecho a buscar, recibir y difundir información e ideas de todo tipo y por cualquier medio, derecho de participación y a expresar su opinión libremente, así como derecho al respeto a su imagen, entre otros.

Estas directrices deberán guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez, a fin de asegurar el pleno desarrollo de los menores, tomando en cuenta su edad y madurez, las cuales también se reconocen en los artículos 25, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 24, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 19, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 2, 3, 8, 12 y 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

La Convención de las Naciones Unidas de veinte de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, sobre los Derechos del Niño, es el instrumento internacional que realiza aportaciones al reconocimiento de la subjetividad jurídica de las niñas y niños, subrayando su particular necesidad de especial cuidado.

En ese tenor, el bienestar de la niñez se configura como el principio superior que articula todo el Tratado (artículo 3), destacando la primacía frente al Estado de los derechos y obligaciones de los padres y la protección de la esfera familiar como principios fundamentales (artículos 3, 5 y 18), sin olvidar una prohibición general de discriminación (artículo 2.1).

Así, consagra la participación de los niños, niñas y adolescentes, en los siguientes términos:

-       Derecho a la opinión y expresión. (Artículos 12 y 13):

-       En los asuntos que le afecten, en función de la edad y madurez: “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”.

-       En los procedimientos judiciales o administrativos que le incumban: “Se dará, en particular, al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

-       Libertad de buscar y recibir información y difusión: “El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño”.

Así, los artículos 12, de la Convención sobre los Derechos del Niño y 2, fracción I, 64 y 71, de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, establecen la obligación de los Estados de garantizar al niño o adolescente que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de la edad y su madurez, entendiendo que la libertad de expresión de los menores conlleva el derecho a que se tome en cuenta su opinión, y por ello, las autoridades en el ámbito de sus respectivas competencias, deberán establecer las acciones que permitan la recopilación de esas opiniones.

El numeral 16, de la Convención sobre los Derechos del Niño y los artículos 76, 77 y 78 de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, determinan que los menores no podrán ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, domicilio o correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación; tampoco de divulgaciones o difusiones ilícitas de información o datos personales, incluyendo aquélla que tenga carácter informativo a la opinión pública o de noticia que permita identificarlos y que también atentan contra su honra, imagen o reputación; y que se considera una vulneración a la intimidad de estos, cualquier manejo directo de su imagen, nombre, datos personales o referencias que permitan su identificación en los medios de comunicación.

Aunado a lo anterior, el artículo 6, fracción I, en relación con el numeral 2, primer párrafo, de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, disponen que el interés superior de la niñez es uno de los principios que rige la realización de acciones y toma de medidas por parte de las autoridades, para garantizar la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

El interés superior de la infancia, reconocido expresamente en el artículo 4o., párrafo noveno del Pacto Federal, exige la «garantía plena» de los derechos de niñas y niños; siendo que el artículo 19, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, reconoce el derecho de los menores de edad a ciertas «medidas de protección».

Consecuentemente, el citado artículo 4o., párrafo noveno constitucional, representa un punto de convergencia con los derechos de los menores de edad reconocidos en tratados internacionales y constituye el parámetro de regularidad especializado respecto de los derechos de la niñez, como el que establece el artículo 1o., párrafo segundo, de la Constitución General de la República, respecto de los derechos humanos en general.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que cuando se trata de la protección de los derechos del niño y de la adopción de medidas para lograrla, rige el principio del interés superior del niño, que se funda “en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de la niñez, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades”.

En ese propio tenor, ha precisado que la expresión “interés superior del niño”, consagrada en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño.

En relación con lo anterior, la Sala Superior ha sostenido que, desde un punto de vista jurisdiccional, el interés superior del niño y la de niña es un principio orientador de la actividad interpretativa relacionada con cualquier norma jurídica que tenga que aplicarse a un niño o a una niña en algún caso concreto o que pueda afectar los intereses de algún menor, lo cual demanda de los órganos jurisdiccionales la realización de un escrutinio mucho más estricto en relación con la necesidad y proporcionalidad de la medida relativa ante situaciones de riesgo para los menores.

El interés superior de la niñez es uno de los principios rectores más importantes del marco internacional de los derechos de las niñas y los niños, el cual permea al ámbito interno, dado que el legislador ordinario también ha entendido que es un principio implícito en la regulación constitucional de los derechos de las niñas y niños, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 12, 13, 18, 64, 71, 74, 75, 76, 77, 78, 80, 81, 115, 116 y 117 de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

En este sentido, queda de relieve que cualquier autoridad, inclusive de naturaleza electoral, en cumplimiento de las obligaciones generales establecidas en el artículo 1º, tercer párrafo, de la Constitución General de la República, en el ámbito de su competencia, válidamente puede implementar alguna medida encaminada a la tutela de los derechos de las niñas, niños o adolescentes, tomando en cuenta su interés superior.

Cabe recordar que los derechos humanos otorgan acción para lograr que el Estado los respete, por considerarse esenciales e inherentes a las personas, razón por la cual, los atributos de la personalidad, como son los concernientes al honor, la intimidad y a la propia imagen, constituyen derechos subjetivos del ser humano, en tanto son inseparables de su titular, quien nace con ellos, y el Estado debe reconocerlos.

En esa línea, este órgano jurisdiccional ha señalado que el derecho a la imagen de las niñas, niños y adolescentes está vinculado con el derecho a la intimidad y al derecho al honor, entre otros derechos de su personalidad, los cuales pueden resultar eventualmente lesionados a partir de la difusión de su imagen en los medios de comunicación social, como ocurre con los spots televisivos de los partidos políticos.

En las ejecutorias pronunciadas en los recursos de revisión del procedimiento especial sancionador SUP-REP-60/2016 y sus acumulados –pronunciada el veinticinco de mayo de dos mil dieciséis- así como en el diverso expediente SUP-REP-143/2016 –dictada el trece de julio de dos mil dieciséis-, la Sala Superior estableció que si en los medios de comunicación se recurre a imágenes de menores como recurso propagandístico y parte de la inclusión democrática, se deben resguardar ciertas garantías, como lo es que exista el consentimiento por escrito o cualquier otro medio, de quienes ejerzan la patria potestad o tutela, así como la opinión de la niña, niño o adolescente, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 78, fracción I, relacionado con el diverso 76, segundo párrafo, de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, como ley marco que irradia la obligación de cumplir en la tutela y protección de los menores.

Lo expuesto pone de manifiesto lo infundado de los agravios, toda vez que opuestamente a lo alegado, acorde al marco normativo y atendiendo al interés superior del menor, la responsable estimó que resultaba procedente conceder la medida precautoria solicitada a virtud de que, en la especie, el instituto político denunciado solamente había exhibido las constancias de consentimiento por escrito de quienes ejerzan la patria potestad de los menores de edad que aparecen en el promocional denunciado; empero, estimó que ello era insuficiente, ya que conforme a lo dispuesto en el artículo 78, fracción I, de la invocada Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, también debió presentar el documento en que constara la opinión de las niñas, niños y adolescentes con respecto a su participación en el spot televisivo que difunde su imagen.

Lo anterior, se justifica en atención a que es posible considerar, en un examen preliminar, que cuando se involucra la propagación de la imagen de menores, no constituye un requisito menor, la exigencia legal de acompañar el documento con la opinión de las niñas, niños y adolescentes de quienes se trate, para estar en condiciones de transmitir en televisión ese tipo de propaganda político-electoral, ya que en estos casos, la ponderación que debe realizarse, entre el derecho de los partidos políticos a difundir propaganda electoral en los medios masivos de comunicación social, frente al interés superior del niño, merece un escrutinio mucho más estricto y escrupuloso, dado que el interés superior del menor se erige en la consideración primordial a la cual debe atenderse siempre que se esté en presencia de posibles actos o conductas que pudieran afectar los derechos y/o intereses de las niñas, niños y adolescentes, como sin duda, lo constituye el derecho a que se respete su imagen[1].

De ahí, que ante una medida legislativa que, en protección al derecho a la imagen de los menores, exige se satisfagan determinados requisitos –como la contemplada en el supracitado artículo 78, fracción I, de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes-, y frente a la posible afectación de la imagen de niñas, niños y/o adolescentes que aparezcan en propaganda política, tal situación impone a las autoridades adoptar las acciones y medidas necesarias tendentes al resguardo de los derechos e intereses de los menores.

A efecto de decretar las acciones tendentes al fin apuntado, no resulta necesario probar que el acto o conducta esté generando un daño a los derechos de los menores, en tanto, para efectos de su protección, lejos de exigirse la acreditación de la afectación, basta que el derecho que se debe tutelar se coloque en una situación de riesgo[2].

Más aun, tratándose de medidas cautelares, las cuales tienen por objeto la protección provisional de los bienes, derechos e intereses litigiosos, para suspender provisionalmente la conducta que se califica indebida a partir de una apreciación preliminar. Esto, porque la providencia cautelar en materia electoral propende a evitar la vulneración de los bienes jurídicos tutelados por el orden jurídico, así como la generación de daños irreversibles a los posibles afectados.

De ese modo, si el partido político denunciado dejó de acreditar que cuenta con el documento en que consta la opinión de los menores respecto a su participación en el promocional televisivo denunciado, el cual se contempla en la legislación como un requisito tendente a proteger la imagen de los menores, tal situación, en un examen preliminar y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, justifica la adopción de la medida cautelar que decretó la responsable en función del interés superior del  menores, opuestamente a lo alegado en vía de agravio[3].

Sin que sea óbice a lo razonado, el alegato referente a que los “Lineamientos para la protección de niñas, niños y adolescentes en materia de propaganda y mensajes electorales en acatamiento a la sentencia SUP-REP-60/2016, de la Sala Superior y SER-PSC-102/2016 de la Sala Regional Especializada, ambas Salas del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación”, aprobados por el Consejo General del Instituto Nacional Electoral mediante acuerdo INE/CG20/2017, acorde con su transitorio cuarto, entren en vigor a partir del dos de abril de dos mil diecisiete.

Ello, porque la exigencia de obtener por escrito la opinión de las niñas, niños y adolescentes con respecto a su participación en el spot televisivo que difunde su imagen, se establece en la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, la cual es una ley marco que irradia a todo el orden jurídico, incluyendo al electoral[4].

Lo cual, resulta suficiente para que se decrete una medida cautelar, en tanto, corresponde al estudio de fondo del asunto, determinar el alcance de la disposición legal citada, frente a la posterior entrada en vigor de los Lineamientos referidos.

A continuación se examinan los agravios sintetizados en los incisos iv) y v), del considerando QUINTO.

En concepto de la Sala Superior deviene inoperante el agravio relativo a que en spot denunciado la imagen de los menores no se encuentra en un primer plano y que únicamente se les observe practicando deportes, toda vez que el aspecto en comento, no fue considerado relevante por la autoridad para decretar la medida cautelar.

Esto, porque según ha quedado de manifiesto, la razón en que se sustentó la resolución impugnada que decretó la medida cautelar, se hace consistir en que al momento se resolver sobre la providencia precautoria, el instituto político denunciado no había exhibido el documento en el cual conste la opinión de los menores sobre su participación en el promocional televisivo; consideración que se estima legal acorde con los expuesto en parágrafos precedentes.

Igual calificativa merece el motivo de inconformidad concerniente a que no es motivo para presumir la ilicitud del promocional, la circunstancia de no haber exhibido dentro del plazo de veinticuatro horas que le fue concedido, las manifestaciones de la opinión de los menores en torno a su participación en el spot cuestionado.

La inoperancia obedece a que se trata de un argumento genérico en tanto el recurrente circunscribe su alegato en asumir una posición contraria a la adoptada por la responsable, dejando de combatir de manera frontal, el razonamiento atinente a que el breve plazo que le fue conferido para cumplir con el requerimiento que le fue efectuado para que aportara las multicitadas manifestaciones de opinión de los menores, no le eximían de la obligación que tenía el recurrente de resguardar tal información para que en el momento en que le fuese solicitada estuviera en aptitud de proporcionarla a autoridad competente.

En atención a que han resultado infundados e inoperantes los agravios, lo conducente es confirmar, en la materia de la impugnación, el acuerdo reclamado.

Por lo expuesto y fundado se

R E S U E L V E:

ÚNICO. Se confirma, en la materia de la impugnación, el acuerdo reclamado.

Notifíquese en términos de Ley y según lo requiera la mejor eficacia de los actos a notificar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26, 27, 28, 29, 48 y 110, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

En su oportunidad, devuélvanse las constancias atinentes y archívese el presente asunto como total y definitivamente concluido.

Así, por unanimidad lo resolvieron y firmaron las Magistradas y los Magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, ante la Secretaria General de Acuerdos, quien autoriza y da fe.