EXPEDIENTE: SUP-REC-256/2022

MAGISTRADO PONENTE: FELIPE DE LA MATA PIZAÑA[1]

Ciudad de México, uno de junio de dos mil veintidós.

Sentencia que confirma por diversas razones la resolución emitida por la Sala Regional Xalapa en el juicio de la ciudadanía SX-JDC-6688/2022, con motivo del recurso de reconsideración presentado por Luis Gamero Barranco.

GLOSARIO

I. ANTECEDENTES

1. Inicio del proceso electoral local. El siete de enero de dos mil veintidós[2], dio inicio el proceso electoral local en el que se renovará la gubernatura y diputaciones locales del Estado de Quintana Roo.

2. Solicitud de registro de candidaturas. El veinte de marzo, Morena solicitó, ante el Consejo General del OPLE, el registro de la lista de candidaturas para las diputaciones de RP, en donde postuló a la parte actora en la quinta posición como parte de la cuota LGBTTTIQ+.

3. Prevención a Morena sobre el registro. El veintidós de marzo, la DPP previno a Morena[3] para que sustituyera la candidatura de la parte recurrente, porque incumplía los requisitos de paridad y resultaba inelegible por estar sancionada por VPG. El veinticuatro de marzo, Morena sustituyó a la parte recurrente.

La ahora parte actora se inconformó con la prevención y el Tribunal local la revocó[4] para el efecto que el DPP otorgara la garantía de audiencia respecto de las inconsistencias.

4. Segunda prevención. En cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal local, la DPP notificó a Morena las omisiones e inconsistencias en la documentación relacionada con su solicitud de registro.

Asimismo, entre otras cuestiones señaló que la parte recurrente incumplía el requisito de elegibilidad previsto en el artículo 17, fracción V, de la Ley Electoral local[5], debido a que en la sentencia SX-JDC-954/2021, se le sancionó por VPG. Además de que incumplía con las reglas de paridad y alternancia.

El siete de abril Morena manifestó que la parte recurrente sí cumplía con los requisitos de elegibilidad.

5. Resolución del OPLE[6]. El ocho de abril, el OPLE determinó que la lista de candidaturas de RP postuladas por Morena no cumplía con los Criterios de Paridad, al no respetar las posiciones que le correspondían al género mujer.

Por lo anterior, le otorgó cuarenta y ocho horas para que realizara los ajustes necesarios. El diez de abril, Morena solicitó la sustitución de la candidatura de la parte recurrente.

6. Instancia local.

a. Demanda local. El doce de abril, la parte actora presentó demanda de juicio de la ciudadanía local.

b. Resolución local. El dos de mayo el Tribunal local confirmó la determinación del OPLE[7].

7. Instancia regional.

a. Demanda. Inconforme con la resolución local, el seis de mayo la parte actora controvirtió la sentencia local[8] ante la Sala Xalapa.

b. Resolución regional (acto impugnado)[9]. El diecinueve de mayo la Sala Xalapa convalidó el acuerdo del OPLE, pero por razones distintas a las sostenidas por el Tribunal local.

8. Recurso de reconsideración.

a. Demanda. Inconforme con esa sentencia, el veintidós de mayo, la parte recurrente presentó demanda de reconsideración.

b. Turno. En su momento, el magistrado presidente acordó integrar el expediente SUP-REC-256/2022 y turnarlo a la ponencia del magistrado Felipe de la Mata Pizaña.

II. COMPETENCIA

Esta Sala Superior es competente para conocer del asunto, por ser un recurso de reconsideración, respecto del que corresponde a esta autoridad jurisdiccional, en forma exclusiva, la facultad para resolverlo.[10]

III. JUSTIFICACIÓN PARA RESOLVER EN SESIÓN NO PRESENCIAL

Esta Sala Superior emitió el acuerdo 8/2020[11] en el cual, si bien reestableció la resolución de todos los medios de impugnación, en su punto de acuerdo segundo determinó que las sesiones continuarán realizándose por medio de videoconferencias, hasta que el Pleno de esta Sala Superior determine alguna cuestión distinta.

En ese sentido, se justifica la resolución de los recursos de reconsideración de manera no presencial.

IV. PROCEDENCIA

Esta Sala Superior considera que el recurso de reconsideración satisface los requisitos generales y especiales de procedibilidad, conforme a lo siguiente[12].

1. Forma. La demanda se presentó ante la autoridad responsable; consta el nombre y firma de la parte actora; se identifica el acto reclamado; se exponen hechos y conceptos de agravio, así como los preceptos legales presuntamente vulnerados.

2. Oportunidad. Se tiene por satisfecho el requisito, pues el acto impugnado se emitió el diecinueve de mayo y la demanda se presentó el veintidós de mayo siguiente, por lo que es evidente que se presentó dentro de los tres días previstos para interponer el recurso de reconsideración[13].

3. Legitimación e interés jurídico. La persona recurrente está legitimada para interponer el presente medio de impugnación porque acude por propio derecho, en su calidad de aspirante a ser registrada en una candidatura para una diputación RP en el proceso electoral local de Quintana Roo, y fue parte en la cadena impugnativa; asimismo tiene interés jurídico porque aduce que la resolución impugnada afecta su derecho a ser votada.

4. Definitividad. El acto impugnado es definitivo y firme, dado que no existe algún medio de impugnación previsto en la ley pendiente de agotar.

5. Requisito especial de procedibilidad.

La demanda cumple el requisito especial de procedencia por dos razones concretas: a) porque la parte recurrente plantea que la Sala responsable omitió estudiar sus agravios relacionados con la inconstitucionalidad de los criterios Tercero y Vigésimo de los Criterios de Paridad emitidos por el OPLE, y b) el estudio es relevante y trascendente para generar un criterio de interpretación útil para el orden jurídico nacional, a fin de armonizar la forma de convivencia entre normas LGBTTTIQ+ y el principio de paridad.

El artículo 61 de la Ley de Medios establece que el recurso de reconsideración solo procede para impugnar las sentencias de fondo dictadas por las Salas Regionales, en los casos siguientes:

i. En los juicios de inconformidad promovidos para impugnar los resultados de las elecciones de diputados federales y senadores, así como la asignación por el principio de representación proporcional respecto de dichos cargos, y

ii. En los demás juicios o recursos, cuando se determine la inaplicación de una norma por considerarla contraria a la Constitución.

Por otra parte, esta Sala Superior ha ampliado la procedibilidad del recurso de reconsideración con la finalidad de potenciar el acceso a la jurisdicción y la revisión del control concreto de constitucionalidad desarrollado por las Salas Regionales en la resolución de los medios de impugnación que son de su competencia.

Asimismo, se ha ampliado la procedencia de la reconsideración, cuando:

- Se alegue omisión de estudio sobre la constitucionalidad de normas legales impugnadas con motivo de su acto de aplicación[14].

- Cuando la Sala Superior considere que se trata de asuntos inéditos o que impliquen un alto nivel de importancia y trascendencia que generen un criterio de interpretación útil para el orden jurídico nacional, respecto de sentencias de las Salas Regionales[15].

En ese sentido, esta Sala Superior considera que se actualizan ambos supuestos de procedencia, ya que como se refirió, la parte actora aduce que tanto el Tribunal local como la Sala responsable omitieron estudiar los agravios relacionados con la alegada inconstitucionalidad de los criterios Tercero y Vigésimo de los Criterios de Paridad emitidos por el OPLE, en los que se prevé que los lugares asignados originalmente a mujeres en la lista de RP no pueden ser ocupados por personas no binarias.

Por tanto, a fin de resolver sobre la alegada omisión esta Sala Superior conocerá el fondo de la controversia planteada.

Asimismo, se considera que el asunto es relevante y trascendente (certiorari) para generar un criterio de interpretación útil para el orden jurídico nacional referente a normas en las que se establezca la forma en la que se armonizarán las acciones afirmativas para el colectivo LGBTTTIQ+ y el principio de paridad.

V. ESTUDIO DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA.

1. Contexto de la controversia.

El presente caso tiene su origen en la solicitud de registro de diputaciones RP por parte de Morena para la renovación del Congreso de Quintana Roo, en donde se propuso a la parte actora para integrar el lugar cinco de la lista de la lista preliminar.

El OPLE determinó que las postulaciones de Morena en su lista de diputaciones RP no cumplían los criterios de paridad[16], en razón de que proponían la postulación de una persona no binaria en un lugar originalmente designado para mujeres, por lo que debía realizar los ajustes necesarios respetando las posiciones que corresponden al género mujer, por lo que Morena presentó la sustitución de la candidatura de la parte actora.

La parte actora controvirtió la determinación del OPLE ante el Tribunal local, quien la confirmó al considerar que la parte actora no podría lograr su pretensión de registrarse en la posición quinta de la lista presentada por Morena, pues dicho debe ser ocupado por una mujer, en atención al mandato constitucional de la paridad de género.

Inconforme, controvirtió la determinación local ante la Sala Xalapa, quien la confirmó, pero por diversas razones, al considerar que la parte actora no era elegible, pues de conformidad con el artículo 17, fracción V, de la Ley electoral local, no pueden ser elegibles para alguna diputación quienes tengan una sanción administrativa mediante sentencia firme por VPG, situación que en el caso ocurría pues la parte actora fue declarada violentadora por ese motivo mediante la sentencia SX-JDC-954/2021.

En contra de la resolución regional es que la parte actora presentó demanda de reconsideración.

2. Metodología.

Por razón de método, primero se recapitulará lo que determinó la Sala responsable en la resolución impugnada, enseguida se describirán los agravios planteados por la parte actora para poder precisar cuales están relacionados con cuestiones de constitucionalidad o legalidad, para así determinar claramente la materia que será objeto de estudio en el presente recurso de reconsideración.

3. ¿Qué resolvió la Sala Xalapa?

Convalidó el acuerdo en el que se requirió la sustitución de la candidatura de la ahora recurrente, pero por razones distintas a las sostenidas por el Tribunal local.

Así, para sustentar esa determinación, la Sala Xalapa consideró lo siguiente:

a. Precisión metodológica. La responsable clasificó los agravios de la parte actora en dos temas: a) cumplimiento de los requisitos de elegibilidad relacionados con la comisión de VPG, y b) cumplimiento de su registro con las reglas de paridad y alternancia.

Así, determinó que analizaría los agravios sobre el cumplimiento del requisito de elegibilidad por VPG, ya que se refiere al cumplimiento de las calidades y requisitos necesarios para poder ejercer el derecho a ser votado.

Para la responsable resultaba indispensable establecer, en primer lugar, si el actor estaba en posibilidad jurídica de ejercer tal derecho, pues desde su perspectiva no tendría sentido verificar si su registro en la quinta posición de la lista de diputaciones de RP postulada por Morena cumple o no las reglas de paridad, si de antemano carece del derecho al registro.

b. Falta de exhaustividad del Tribunal local.

La parte recurrente alegó en la instancia regional falta de exhaustividad por parte del Tribunal local por dejar de pronunciarse de la elegibilidad de su candidatura.

La Sala Xalapa señaló que, si bien se había omitido realizar el análisis de los argumentos expuestos, ello era insuficiente para considerar que sí cumplía con los requisitos de elegibilidad a pesar de haber incurrido en VPG, tal y como se evidenciaba al analizar, en plenitud de jurisdicción su demanda primigenia.

c. Plenitud de jurisdicción.

i. Omisión del OPLE de pronunciarse respecto de la sanción de VPG.

La Sala Xalapa estimó que, el hecho de que el OPLE no se hubiera pronunciado respecto de la sanción de la parte recurrente por la comisión de VPG, no implicaba en modo alguno una afirmativa ficta respecto al cumplimiento de los requisitos de elegibilidad ya que de la Ley Electoral local no se desprendía dicha posibilidad.

ii. La inelegibilidad radica en la existencia de sentencia firme que decretó que la persona recurrente cometió VPG.

La parte recurrente alegó que indebidamente se le consideró inelegible por la existencia de una sentencia en la que se ordenó su inscripción en el registro de VPG[17], sin embargo, considera que en modo alguno se ha decretado la pérdida del modo honesto de vivir.

La Sala responsable señaló que la parte recurrente partía de una premisa inexacta, porque el OPLE no había sustentado la inelegibilidad en la pérdida del modo honesto de vivir, sino que esta devino porque, a la fecha, se encontraba sancionado mediante sentencia firme de VPG, hipótesis prevista en el artículo 17, fracción V, de la Ley Electoral local.

Ello, en atención a que en el expediente SX-JDC-954/2021, se tuvo por acreditada la VPG atribuida al ahora recurrente y se ordenó registrarlo en la lista de personas sancionadas por cinco años, cuatro meses.

iii. El requisito previsto en el artículo 17, fracción V, de la Ley Electoral[18], se debe a la libertad configurativa del legislador local.

La Sala responsable sostuvo que el hecho de que el legislador determinara que, dentro de su entidad, una persona que hubiera sido declarada responsable de VPG, no contaba con la calidad de poder aspirar a una candidatura, se debía a la libertad de configuración de los legisladores locales.

Ello, al considerar que, a nivel constitucional solo se establecen algunos lineamientos mínimos para su elección, mas no los requisitos y calidades que debían cubrir.

La responsable razonó que en un diverso asunto[19] determinó la constitucionalidad de la norma aplicada, en el sentido que, si bien contiene una restricción al derecho a ser votado al prever la inelegibilidad de las personas sancionadas por actos constitutivos de VPG, sin embargo, persigue un fin constitucionalmente legítimo, es una medida idónea y necesaria.

De ahí que no asistía razón a la parte recurrente al señalar que dicho requisito no estaba previsto en la Constitución.

iv. No se ha extinguido la sanción de VPG de la parte recurrente.

La parte recurrente alegó que el hecho de haber cancelado su registro para contender en el proceso electoral local 2021 había extinguido la sanción y ya estaba en posibilidad de participar en el proceso electoral en curso.

La Sala estimó que contrario a ello, la sanción aún no estaba extinta porque había sido decretado su registro en la lista de personas sancionadas por el periodo de cinco años y cuatro meses, situación que la ubicaba en la hipótesis prevista en el artículo 17, fracción V, de la Ley Electoral local

Finalmente, la Sala responsable señaló que al haberse desestimado los agravios relacionados con el cumplimiento de los requisitos de inelegibilidad vinculados a la comisión de VPG, ningún efecto jurídico tendría la falta de exhaustividad e indebida fundamentación y motivación respecto a que sí se cumplieron con las reglas de paridad.

Lo anterior, porque la Sala Xalapa consideró que al estar acreditada la inelegibilidad de la persona recurrente con motivo de una sentencia en la que se ordena su registro en la lista de VPG, a ningún fin práctico conduciría el análisis de si su postulación en el lugar cinco de la lista de RP cumple el principio de paridad. 

4. ¿Qué expone la parte recurrente?

La ahora recurrente aduce los siguientes conceptos de agravio:

i. No realizó una interpretación pro persona del artículo 17, fracción V, de la Ley Electoral local.

La responsable debió realizar una interpretación pro persona del artículo 17, fracción V, de la Ley electoral local, en el sentido de que para suspender derechos político-electorales por VPG se requiere de sentencia en la que se declare la pérdida del modo honesto de vivir.

ii. Omitió analizar planteamientos de inconstitucionalidad.

La responsable omitió analizar los planteamientos de inconstitucionalidad del artículo 17, fracción V, de la Ley electoral local, por lo que solicita su inaplicación, así como del punto vigésimo cuarto del numeral 2, de los criterios para el registro de candidaturas.

En ese sentido solicita a esta Sala Superior que realice interpretación conforme en la que determine que, para la suspensión de derechos no es suficiente estar inscrito en un registro de VPG, sino que se requiere sentencia en la que se declare la pérdida del modo honesto de vivir.

iii. Falta de fundamentación y motivación.

La sentencia impugnada carece de fundamentación y motivación al establecer que el artículo 17, fracción V, de la ley electoral local está dentro de la libertad configurativa del legislador.

iv. Debió interpretar que las listas de registro de personas sancionadas en materia de VPG solamente deben tener efectos de publicidad.

El recurrente considera que la Sala responsable debió interpretar que el registro en una lista de personas sancionadas por VPG solamente tiene efectos publicitarios y no constitutivos, por lo que para suspender sus derechos era necesario que se estableciera expresamente que perdió el modo honesto de vivir.

v. Omitió estudiar de agravios sobre constitucionalidad respecto a las normas de paridad.

La responsable omitió analizar los agravios sobre inconstitucionalidad de las normas en las que se prevé que las personas no binarias no pueden ocupar los lugares asignados originalmente para mujeres, lo que vulnera su derecho a la igualdad y no discriminación.

vi. Solicitud de reducción de sanción. Finalmente, el recurrente solicita ante esta Sala Superior la reducción de la sanción impuesta por la Sala Xalapa en la sentencia SX-JDC-954/2021, con base en que se ha inscrito a cursos sobre género en la Comisión Nacional de Derechos Humanos.

5. Precisión de la materia de controversia

El recurso de reconsideración es un medio de impugnación extraordinario cuya finalidad es garantizar la constitucionalidad de las sentencias emitidas por las Salas Regionales de este órgano jurisdiccional especializado, en ese sentido únicamente serán objeto de estudio las cuestiones relacionadas con aspectos de constitucionalidad.

Lo anterior es así ya que las cuestiones de legalidad no son susceptibles de ser analizadas por esta Sala Superior mediante el recurso de reconsideración; pues se controvierte una sentencia dictada por una Sala Regional de este Tribunal Electoral que por regla general es inimpugnable, salvo cuando se resuelven cuestiones propiamente constitucionales.

Ahora, del análisis de los agravios señalados en el apartado anterior se desprende que hay dos planteamientos relacionados con cuestiones de constitucionalidad, a) la supuesta omisión de la responsable de analizar los planteamientos sobre la inconstitucionalidad de las normas en las que se prevé que las personas no binarias no pueden ocupar lugares asignados a mujeres (cuestiones de paridad), y b) supuestas alegaciones de inconstitucionalidad del artículo 17, fracción V, de la Ley electoral local, en el que se prevé como causa de inelegibilidad que una personas esté sancionada por VPG.

En ese sentido se analizará en un primer momento lo relativo al alegato sobre la omisión por parte de la responsable de analizar los planteamientos sobre cuestiones de paridad y, en su caso, las referentes a la alegada inconstitucionalidad de la norma en la que se prevé la aludida causa de inelegibilidad[20].

6. Caso concreto.

I. Omisión de la Sala Xalapa de estudiar los planteamientos de constitucionalidad respecto de las normas de paridad.

a. Planteamiento.

La parte recurrente expone que ni la responsable ni el tribunal local han analizado los agravios sobre la alegada inconstitucionalidad de las normas de los Criterios de Paridad en los que se prevé que las personas no binarias no pueden ser postuladas en los lugares originalmente asignados a las mujeres.

La parte recurrente solicita a esta Sala Superior que, en plenitud de jurisdicción, realice el estudio de los agravios planteados desde la demanda primigenia.

b. Decisión.

Asiste razón a la parte recurrente en el sentido que ni la Sala Xalapa ni el Tribunal local atendieron los planteamientos sobre la alegada inconstitucionalidad de las normas en las que se prevé que en la postulación de candidaturas de representación proporcional los lugares originalmente asignados a las mujeres no podrán ser ocupados por personas no binarias.

Si bien lo ordinario sería devolver el asunto a la Sala responsable, no obstante, dado lo avanzado del proceso electoral se justifica que esta Sala Superior, en plenitud de jurisdicción se avoque al estudio planteado.

c. Justificación.

De la lectura de la sentencia impugnada, se advierte que la responsable únicamente analizó las cuestiones referentes a la inelegibilidad de la candidatura de la persona ahora recurrente, pero no advirtió que en el acto primigeniamente impugnado (acuerdo del OPLE) se ordenó la sustitución de la candidatura con base en que Morena no cumplía normas sobre paridad de género.

En ese sentido, esta Sala Superior considera que lo procedente era que la Sala responsable analizara en primer orden los planteamientos referentes a la constitucionalidad de las normas en las que se basó el OPLE para determinar que Morena debía sustituir una candidatura, porque no cumplía criterios de paridad.

En este sentido, se considera que ni la responsable ni el Tribunal local han analizado los planteamientos sobre la constitucionalidad y convencionalidad de las normas en las que se prevé que, en las listas de representación proporcional, los lugares asignados a las mujeres no pueden ser ocupados por personas no binarias.

Tomando en consideración que, en la cadena impugnativa, los órganos jurisdiccionales han sido omisos en cuanto al análisis de constitucionalidad planteado, lo procedente es examinar si las normas cuestionadas son acordes a nuestro bloque de constitucionalidad.

II. Análisis de constitucionalidad.

a. Planteamiento. La persona recurrente considera que los numerales Tercero y Vigésimo, párrafos 1 y 2, de los Criterios de Paridad, son inconstitucionales, porque vulneran el principio de igualdad y no discriminación, al prever que las personas no binarias no pueden ser postuladas en los lugares originalmente designados para las mujeres, por lo que solicitan la inaplicación al caso concreto, pues desde su perspectiva el principio de paridad puede ceder ante la acción afirmativa que involucre a las personas no binarias.

b. Decisión. Esta Sala Superior considera que la norma cuestionada por el recurrente es constitucional, porque garantiza el cumplimiento del principio de paridad para las mujeres, entendido como un piso mínimo y no un techo, como se explica a continuación.

c. Justificación.

1.- Principio de paridad

En el año dos mil diecinueve se reformó la Constitución para hacer efectivo el principio de paridad y, con ello, garantizar la integración paritaria de los cargos de elección popular, así como en los poderes Ejecutivo y Judicial, tanto en el ámbito federal como estatal.

Respecto de los cargos de elección popular, se estableció el deber de los partidos políticos, como entidades de interés público, de postular candidaturas de forma paritaria.[21]

También se reconoció el derecho de la ciudadanía a ser votada en condiciones de paridad para todos los cargos de elección popular.[22]

De igual forma, se estableció una reserva de ley para que el Congreso de la Unión y las legislaturas locales, en el ámbito de su competencia, adecuarán las leyes a fin de garantizar el principio de paridad de conformidad con la reforma.[23]

Ahora bien, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención Belém do Pará consagran el deber aplicable al Estado mexicano de proteger los derechos humanos de las mujeres, de lo que se deriva el principio de igualdad de trato.[24]

Con base en la CEDAW,[25] los Estados deben garantizar a las mujeres, en igualdad de condiciones, el derecho a ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos gubernamentales.

En la Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer se establece que las mujeres serán elegibles para todos los organismos públicos electivos establecidos por la legislación nacional, en condiciones de igualdad con los hombres, sin discriminación alguna.[26]

Acorde con la normatividad constitucional y convencional analizada, es posible advertir que en México existe un principio de paridad en todos los cargos de elección popular, por lo que ese estándar debe servir como referente para analizar acciones afirmativas con las que eventualmente pueda colisionar.

En la legislación electoral local[27] se prevé que, para efectos del registro de candidaturas por el principio de RP, cada partido político registrará de manera directa una lista preliminar de cinco candidaturas propietarias conforme a su normativa interna.

Esa lista deberá encabezarse alternamente entre mujeres y hombres en cada periodo electivo, así como alternada por género para garantizar la paridad, misma que se integrará a la lista definitiva que deberá conformar el Consejo General de conformidad con la ley local.

Conforme a lo expuesto, es posible advertir que el actual sistema jurídico electoral mexicano prevé un principio de paridad en todos los cargos de elección popular, por lo que ese estándar se debe tomar en consideración al aplicar la pluralidad y diversidad de las acciones afirmativas.

2.- Marco normativo sobre las personas no binarias

El artículo 1º constitucional prohíbe toda discriminación que atente contra los derechos de las personas, en particular […] de género y preferencias sexuales. Asimismo, precisa la obligación de toda autoridad que bajo su competencia respete, proteja y garantice los derechos humanos.

En primer término, es importante precisar que por identidad de género se entiende la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, lo cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo[28].

Es una autodeterminación de la persona con su propia existencia, y forma de concebirse dentro en sí misma, sin que necesariamente involucre una apariencia de cualquier índole, además de otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales.

Esto es, una persona puede identificarse con género mujer/hombre, en un sistema binario, u en otro género porque su forma de concebirse es de otra forma que no se relaciona con los conceptos y términos en que miramos lo que es ser mujer u hombre.

En ese sentido habría que precisar que el sexo asignado al nacer trasciende el concepto de sexo como masculino o femenino y está asociado a la determinación del sexo como una construcción social. En otras palabras, la asignación del sexo no es un hecho biológico innato; más bien, el sexo se asigna al nacer con base en la percepción que otros tienen sobre los genitales.[29] 

Así, a partir de dichos conceptos, las personas que se identifican como “no binarias”, o bien “personas de género no binario”, cualquiera sea su configuración física de nacimiento, se identifican con una única posición fija de género distinta de hombre o mujer. Otras personas no binarias no se identifican con ningún género en particular, en ocasiones denominándose personas “agénero”. Estas personas se consideran a sí mismas personas sin género, o bien disienten con la idea misma de género.[30]

En todo caso, los estados y la sociedad deben respetar y garantizar la individualidad de cada persona, y esta se traduce por su facultad legítima de establecer la exteriorización de su modo de ser, de acuerdo con sus más íntimas convicciones.

En ese sentido, cada persona desarrolla su propia personalidad con base en la visión particular que respecto de sí mismo tenga, debe darse un carácter preeminente al sexo psicosocial frente al morfológico, a fin de respetar plenamente los derechos de identidad […] de género, al ser aspectos que, en mayor medida, definen tanto la visión que la persona tiene frente a sí misma como su proyección ante la sociedad[31].

3.- Paridad de género y acciones afirmativas para personas no binarias.

En el caso concreto, es importante resaltar que el OPLE implementó por orden jurisdiccional una “acción afirmativa arcoíris” para que los partidos políticos postulen a una persona del colectivo LGBTTTIQ+ en las candidaturas de RP. 

A la par de esa acción arcoíris, el OPLE estableció una norma para las personas no binarias, en el sentido que no podrían ser postuladas en los lugares que originalmente corresponden a las mujeres.

Esa norma establecida en los Criterios de Paridad tiene como finalidad proteger el principio de paridad de las mujeres, a la vez que permite que las personas no binarias puedan ser postuladas en los lugares que corresponden a los hombres.

Esta Sala Superior advierte que la acción afirmativa para personas no binarias y la paridad de género para las mujeres, se deben analizar de forma ponderada para determinar si en el caso se justifica la norma en la que se prevé que la paridad de género a favor de las mujeres no puede ceder ante la acción arcoíris para las personas no binarias.

4.- Análisis concreto de la norma.

La norma cuestionada por la persona ahora recurrente está contenida en los puntos de acuerdo Tercero y Vigésimo, numerales 1 y 2, de los Criterios de Paridad, que prevén que, para la postulación de diputaciones de RP, las personas queer (no binarias) no podrán ocupar espacios originalmente dispuestos para mujeres, debiéndose observar los principios de paridad y alternancia respectivos en todo momento. Para mayor claridad se transcriben las normas:

TERCERO. En la implementación de la acción afirmativa respecto a las personas de la diversidad sexual o de la comunidad LGBTTTIQ, para el registro de candidaturas a diputaciones por ambos principios, igualmente deberá garantizarse que no se afecte el principio de paridad de género. Para esos efectos, y en el caso de postulación de personas queer (no binarias), en la integración de las listas a que se refieren los numerales 1 y 2 del criterio vigésimo, deberán respetarse las posiciones que correspondan al género mujer, debiendo observarse en todo momento el citado principio de paridad así como el de alternancia respectivos.

VIGÉSIMO. Para que el Consejo general pueda integrar las listas de representación proporcional, deberá contar con lo siguiente:

1.- Una lista preliminar de cinco candidaturas propietarias postuladas y registradas de manera directa por los partidos políticos, la cual deberá estar encabezada por el género distinto al de la lista presentada por el partido en el periodo electivo anterior. Lista A.

Para el caso de postulaciones de personas queer (no binaria), éstas no podrán ocupar espacios originalmente dispuestos para una mujer, debiéndose observar los principios de paridad y alternancia respectivos en todo momento.

2.- Una lista de cinco candidaturas propietarias que hayan participado bajo el principio de mayoría relativa y que no habiendo obtenido el triunfo por este principio hayan alcanzado los mayores porcentajes de votación válida distrital, la cual deberá estar encabezada por el género contrario al que encabece la lista preliminar. Lista B

Cuando una persona queer (no binaria) integre esta lista, no podrá asignársele un espacio originalmente dispuesto para una mujer, debiéndose observar los principios de paridad y alternancia respectivos en todo momento.

De la lectura de la norma cuestionada se advierte en esencia que, pretende armonizar el principio de paridad con la implementación de acciones afirmativas para personas LGBTTTIQ+, en especial de quienes se identifican como personas no binarias, mediante el establecimiento de una regla que prevé que la garantía de su incorporación no debe ser en detrimento de la paridad para mujeres.

Lo anterior, tomando en consideración que los partidos políticos deben postular candidaturas de forma paritaria y en el entendido que también tienen deber de postular candidaturas LGBTTTIQ+, cuando se trate de personas no binarias, el sector que debe ceder es el de los hombres.

Test de proporcionalidad

Esta Sala Superior considera que la norma cuestionada es apegada al orden Constitucional y no transgrede en sí mismo el derecho de la persona recurrente a ser votada en condiciones de igualdad y no discriminación, ya que supera el test de proporcionalidad.

Inclusive, la norma cuestionada prevé una medida que garantiza la implementación de acciones afirmativas para personas LGBTTTIQ+ a la vez que pretende proteger la paridad para las mujeres.

i. Fin constitucional legítimo. La norma cuestionada es constitucional porque tiene un fin legítimo, consistente en procurar que las mujeres sean postuladas de forma paritaria en la postulación de candidaturas de representación proporcional.

La porción normativa controvertida tiene como fines legítimos: a) garantizar que las mujeres sean postuladas de forma paritaria en las candidaturas de representación proporcional; b) en ese sentido se busca lograr la paridad sustantiva, al establecer que los espacios originalmente asignados a las mujeres se deben respetar; c) se asegura el cincuenta por ciento de las candidaturas de mujeres, distribuyendo el costo al sector que no ha sido históricamente discriminado, en este caso a los hombres, y d) establece un mecanismo de incorporación de las acciones afirmativas para personas LGBTTTIQ+ sin afectar la paridad para mujeres. 

Lo anterior tiene sustento en el artículo 1° constitucional, en el que se establece que todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, y el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos.

En la Constitución se establece el derecho de la ciudadanía de ser votada en condiciones de paridad para todos los cargos de elección popular[32] y se prevé que, entre los fines de los partidos políticos, en su calidad de entidades de interés público, está hacer posible el acceso al poder público y fomentar el principio de paridad, por lo que, tendrán que observar ese principio en la postulación de sus candidaturas.[33]

La Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención Belém do Pará consagran el deber aplicable al Estado mexicano de proteger los derechos humanos de las mujeres, de lo que se deriva el principio de igualdad de trato.[34]

Con base en la CEDAW,[35] los Estados deben garantizar a las mujeres, en igualdad de condiciones, el derecho a ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos gubernamentales.

En la Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer se establece que las mujeres serán elegibles para todos los organismos públicos electivos establecidos por la legislación nacional, en condiciones de igualdad con los hombres, sin discriminación alguna.[36]

Acorde con la normatividad constitucional y convencional analizada, es posible advertir que en México existe un principio de paridad en todos los cargos de elección popular.

Conforme a ese principio de igualdad, se justifica la aplicación de deberes a cargo de los partidos políticos para que postulen mujeres de manera paritaria, como una medida para lograr una mejor representación democrática, sin que esos lugares puedas ser ocupados por personas no binarias. 

Del bloque de constitucionalidad, se advierte el principio de paridad en beneficio de las mujeres como un piso mínimo y no como un techo, por lo que el estándar a seguir implica que es conforme a ese parámetro la medida que privilegie la participación paritaria de las mujeres.

No se pierde de vista que el principio de paridad está regulado en nuestro actual sistema electoral mexicano desde una perspectiva binaria del género, es decir, reconoce únicamente la existencia del género masculino y el femenino.

Bajo ese esquema de paridad, el reconocimiento de acciones afirmativas que contemplen la posibilidad de postular personas no binarias representa un auténtico desafío para determinar cómo se incorporarán esas personas en un sistema construido desde la exclusiva dualidad (masculino/femenino).

Inclusive, en el caso concreto la solución propuesta para armonizar el principio de paridad con la acción afirmativa para personas LGBTTTIQ+, implica mantener la posibilidad de convivencia entre el principio de paridad y la aplicación de la acción afirmativa para personas no binarias, de tal manera que se favorezca a las personas históricamente discriminadas en el acceso a la representación político-electoral, que en este caso sin duda son las mujeres.

Es por esa razón que los partidos políticos deben hacer un esfuerzo para cumplir el principio de paridad y a su vez cumplir las acciones afirmativas, que para el caso de personas no binarias deberán ubicar en los lugares de las personas que no han sido desfavorecidas históricamente en la representación política, que en este caso son los varones.

Así, la norma en la que se prevé que las personas no binarias no pueden ocupar los lugares originalmente asignados a las mujeres en las listas de representación proporcional tiene un fin constitucionalmente válido.

Una vez que se esclarece la existencia de ese objetivo constitucional, se debe ponderar si la norma es necesaria, idónea y proporcional para lograrlo.

ii. Idoneidad de la medida

Es una medida idónea, porque la norma tiene como finalidad garantizar la inclusión paritaria de mujeres en la postulación de candidaturas de representación proporcional en el Congreso de Quintana Roo, de tal manera que se pretende un acceso paritario de las mujeres a las candidaturas de representación proporcional en el órgano legislativo. 

iii. Necesidad de la medida.

La norma cuestionada es necesaria, porque al analizar las alternativas existentes para alcanzar el fin legítimo perseguido, en este caso garantizar que las mujeres estén representadas de forma paritaria en el legislativo, no se advierte otra opción menos gravosa.

Lo anterior es así, porque si bien en algún caso concreto se podría decidir que el principio de paridad puede ceder ante otros derechos en juego, la realidad es que la regla general es que los espacios conquistados por las mujeres a lo largo de una lucha histórica por la reivindicación de sus derechos en el escenario político-representativo se deben garantizar en la mayor medida posible.

Inclusive, el principio de paridad se deberá ponderar ante la implementación de alguna acción afirmativa (en este caso para personas no binarias) por lo que el operador jurídico debe procurar la implementación de la medida de compensación, pero en los lugares asignados a los hombres, pues es el sector que no ha enfrentado discriminación histórica en la representación política.

Es claro que el principio de paridad en la integración de listas de postulación de candidaturas tiene un origen de discriminación histórica de las mujeres, por lo que su objetivo es mejorar la posición de las mujeres como grupo históricamente discriminado o desaventajado en el acceso a los espacios de representación política.

En el caso concreto, el problema se puede resolver con un trato preferencial a favor del grupo que históricamente ha sido discriminado, por lo que son los varones quienes deben soportar la incorporación de personas no binarias a una lista paritaria regida por una visión binaria. Solamente de esa forma se garantiza el principio de paridad a favor de las mujeres a la vez que se permite la implementación de una acción afirmativa a favor de personas no binarias.

Con la medida analizada, se garantiza que las mujeres sean postuladas de forma paritaria a la vez que se procura que las acciones afirmativas para personas LGBTTTIQ+ sea implementada, pero en su caso en detrimento de los hombres.

iv. Proporcionalidad en sentido estricto

La norma controvertida también cumple el requisito de proporcionalidad en sentido estricto, porque se trata de una disposición en la que se prevé que las mujeres deben ser postuladas de forma paritaria, sin que ello implique en sí mismo que no se podrán postular candidaturas de personas LGBTTTIQ+, en especial personas no binarias, simplemente los partidos políticos y coaliciones deben poner especial cuidado en sus postulaciones para procurar armonizar la incorporación de acciones afirmativas de las personas no binarias en lugares que no correspondan a las mujeres.

Solamente de esa forma se logra garantizar tanto el principio de paridad en beneficios de las mujeres y, en su caso, ceder espacios o lugares asignados a los hombres por ser el sector que históricamente no ha sido discriminado en materia de representación política.

En ese contexto, la norma cuestionada tiene un fin legítimo y constitucionalmente válido.

En consecuencia, se convalida la determinación del OPLE en la que solicitó a Morena la sustitución de una candidatura propuesta en el lugar quinto de su lista preliminar de representación proporcional.

Por lo anterior, a ningún fin práctico conduce el análisis de los planteamientos de la parte actora en los que expone que le causa agravio que la responsable no haya analizado la constitucionalidad de la norma en la que se prevé que es causa de inelegibilidad haber sido condenado por VPG. [37]

Lo anterior es así, porque en esta sentencia ya se convalidó la determinación del OPLE referente a la solicitud de sustitución de la candidatura realizada por Morena para cumplir con los criterios de paridad, por lo que a ningún fin práctico conduce el análisis sobre si la persona recurrente cumple los requisitos de elegibilidad.

Además, esta Sala Superior advierte que, la Sala Xalapa en forma alguna realizó algún pronunciamiento respecto de la inconstitucionalidad o inconvencionalidad del artículo 17, fracción V, de la Ley local.

Ello, debido a que limitó su estudio a cuestiones de legalidad encaminadas a determinar si en el caso concreto existía sentencia firme que justificara la inelegibilidad de la parte recurrente para postularse a una candidatura a partir de la interpretación del artículo 17, párrafo V, de la Ley Electoral local, sin que hiciera un estudio de constitucionalidad.

No es óbice a lo anterior, que la persona recurrente alegue que desde su perspectiva la Sala Xalapa debió realizar interpretación pro persona del artículo 17, fracción V, de la Ley Electoral local; debió interpretar que la lista de VPG solo tiene efectos de publicidad y no constitutivos.

Al respecto, esta Sala Superior considera que dichas manifestaciones son insuficientes para considerar que existe tema de constitucionalidad sobre la cuestión de elegibilidad.

Ello porque dichos argumentos son novedosos, pues de una revisión exhaustiva de las demandas local y regional no se advierte que la parte recurrente hubiera planteado un auténtico argumento de constitucionalidad respecto del artículo 17, fracción V, de la Ley Electoral local, pues únicamente manifestó que debía ser interpretado de la manera más favorable, inclusive sugiriendo que para su aplicación era necesaria la declaratoria de pérdida del modo honesto de vivir.

Es importante señalar que en el acto primigeniamente impugnado la razón por la que se solicitó la sustitución de la candidatura obedeció a la vulneración al principio de paridad y en modo alguno se expuso alguna causa de inelegibilidad referente a la comisión de VPG, sino que fue la SRX quien introdujo ese aspecto.

Así, las alegaciones sobre una interpretación pro persona realmente no entraña un tema de constitucionalidad. Además, el actor solamente manifiesta de manera genérica que no se atendieron sus planteamientos de constitucionalidad, pero de la revisión de sus demandas se advierte que realmente no expuso alegaciones en ese sentido. 

Por último, importa señalar que esta Sala Superior ya ha establecido que existe libertad configurativa para regular la suspensión de derechos con base en la sanción por VPG, y en lo referente al artículo17, fracción V, de la ley electoral local, se consideró constitucional en tanto se aplique para casos graves.[38]

Por los motivos expuestos, se considera que no se justifica la pertinencia del análisis de la regularidad constitucional de la norma en la que se prevé que es causa de inelegibilidad haber sido condenado por VPG, porque no fue aplicada en el acto primigeniamente impugnado y la convalidación de la sustitución de la candidatura por vulneración al principio de paridad hace innecesario su estudio.

III. Agravios de legalidad.

a. Planteamientos

La persona recurrente sostiene además en su demanda los siguientes motivos de inconformidad:

- La responsable debió realizar interpretación pro persona de la norma[39] en la que se prevé como requisito para contender por una diputación el no haber sido sancionado por VPG.

- La sentencia impugnada carece de fundamentación y motivación al establecer que el artículo 17, fracción V, de la ley electoral local está dentro de la libertad configurativa del legislador.

- La persona recurrente considera que la Sala Xalapa debió interpretar que el registro en una lista de VPG solamente tiene efectos publicitarios y no constitutivos, por lo que para suspender sus derechos era necesario que se estableciera expresamente que perdió el modo honesto de vivir.

- La persona recurrente solicita ante la reducción de la sanción impuesta en la diversa sentencia SX-JDC-954/2021, con base en que se ha inscrito a cursos sobre género en la Comisión Nacional de Derechos Humanos.

b. Decisión

Esta Sala Superior considera que son inoperantes los agravios porque se refieren a cuestiones de mera legalidad¸ aunado a que versan sobre temas que ya no es necesario analizar, porque al subsistir la determinación de sustitución de candidatura por vulneración al principio de paridad, es innecesario pronunciarse sobre las alegaciones referentes a la inelegibilidad de la persona recurrente con motivo de la comisión de VPG.  

c. Justificación

El recurso de reconsideración es un medio de naturaleza excepcional y extraordinaria, ya que su procedencia se limita a casos muy específicos, como lo son las sentencias emitidas por las Salas Regionales cuando se inaplique una norma por ser contraria a la Constitución.

En ese sentido, es patente que los agravios antes mencionados, en modo alguno ponen de relieve alguna cuestión de constitucionalidad o convencionalidad y por el contrario, guardan relación con cuestiones o aspectos relacionados con la validez de la inelegibilidad de una candidatura por haber incurrido en VPG, lo que no actualiza la procedencia del recurso excepcional.

Conclusión. Al resultar infundados e inoperantes los conceptos de agravio de la persona recurrente lo procedente es confirmar la sentencia impugnada, aunque por las razones expuestas en esta resolución.

Por lo expuesto y fundado se:

VI. RESUELVE

ÚNICO. Se confirma la sentencia controvertida por las razones precisadas en la ejecutoria.

Notifíquese como en derecho corresponda.

En su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido y, en su caso, hágase la devolución de la documentación correspondiente.

Así lo resolvieron, por unanimidad de votos, las Magistradas y los Magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. El Secretario General de Acuerdos autoriza y da fe que la presente sentencia se firma de manera electrónica.

Este documento es una representación gráfica autorizada mediante firmas electrónicas certificadas, el cual tiene plena validez jurídica de conformidad con los numerales segundo y cuarto del Acuerdo General de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación 3/2020, por el que se implementa la firma electrónica certificada del Poder Judicial de la Federación en los acuerdos, resoluciones y sentencias que se dicten con motivo del trámite, turno, sustanciación y resolución de los medios de impugnación en materia electoral.