RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

EXPEDIENTE: SUP-REC-343/2020

RECURRENTES: HILARIO RUFINO VELAZCO SANTIAGO Y OTRA

AUTORIDAD RESPONSABLE: SALA REGIONAL DEL TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN, CORRESPONDIENTE A LA PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN PLURINOMINAL, CON SEDE EN GUADALAJARA, JALISCO

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ LUIS VARGAS VALDEZ

SECRETARIADO: VIOLETA ALEMÁN ONTIVEROS Y JAIME ARTURO ORGANISTA MONDRAGÓN

COLABORARON: JESÚS ALBERTO GODÍNEZ CONTRERAS Y JOSÉ DURÁN BARRERA

Ciudad de México, veintinueve de diciembre de dos mil veinte.

SENTENCIA

Que dicta la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, en el recurso de reconsideración indicado en el rubro, en el sentido de revocar la sentencia emitida por la Sala Regional Guadalajara de este Tribunal en los expedientes SG-JDC-162/2020 y acumulado, con las consecuencias jurídicas y para los efectos que se precisan en esta ejecutoria.

R E S U L T A N D O S

1                    I. Antecedentes. De los hechos narrados por la parte recurrente y de las constancias que integran el expediente, se advierte lo siguiente.

2                    A. Reforma reglamentaria. El doce de octubre de dos mil veinte, el Consejo General del Instituto Estatal Electoral de Baja California Sur aprobó diversas reformas y adiciones al Reglamento de Registro de Candidaturas. Entre otras cuestiones, implementó acciones afirmativas en beneficio de grupos vulnerables (jóvenes, personas con discapacidad e indígenas y/o afromexicanos).[1]

3                    B. Medios de impugnación locales. En lo que al caso interesa, los hoy recurrentes impugnaron el referido acuerdo, por considerar que las acciones afirmativas implementadas para los grupos vulnerables no garantizaban el pleno ejercicio del derecho a la representación política de los indígenas y/o afromexicanos residentes en Baja California Sur.

4                    El Tribunal Electoral de la citada entidad federativa resolvió los medios de impugnación, en el sentido de considerar que las medidas implementadas eran proporcionales; pero modificó el acuerdo, únicamente para que se exigiera una autoadscripción calificada; asimismo, ordenó al Instituto local que una vez concluido el presente proceso electoral, consultara a la población indígena sobre las acciones adoptadas.

5                    C. Juicios ciudadanos federales. Inconformes con dicha sentencia, los inconformes promovieron sendos juicios ciudadanos. La Sala Regional Guadalajara dictó sentencia, en el sentido de confirmar la determinación del Tribunal Electoral local.

6                    II. Recurso de reconsideración. El veintidós de diciembre, Hilario Rufino Velazco Santiago y Margarita Vázquez Vázquez, por conducto de la Defensoría Pública Electoral para Pueblos y Comunidades Indígenas de este Tribunal Electoral, interpusieron el presente recurso de reconsideración.

7                    III. Remisión del expediente y demanda. En su oportunidad la autoridad señalada como responsable tramitó la demanda, para luego remitirla a esta Sala Superior, junto con el expediente integrado con motivo del presente medio de impugnación y las constancias de mérito.

8                    IV. Recepción y turno. Recibidas las constancias, mediante proveído de veintidós de diciembre, el Magistrado Presidente de esta Sala Superior acordó integrar el expediente, registrarlo con la clave SUP-REC-343/2020 y turnarlo a la ponencia a su cargo, para los efectos previstos en los artículos 19 y 68, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

9                    V. Radicación, admisión y cierre de instrucción. En su oportunidad, el Magistrado Instructor radicó el expediente, admitió la demanda y decretó el cierre de instrucción.

C O N S I D E R A N D O S

PRIMERO. Competencia.

10                 La Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación es competente para conocer y resolver el presente medio de impugnación, de conformidad con lo previsto en los artículos 41, párrafo tercero, base VI; y 99, párrafos primero y cuarto, fracción X, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 184; 186, fracción X; y 189, fracción XIX, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; así como 4, párrafo 1, y 64, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, por tratarse de un recurso de reconsideración interpuesto en contra de una sentencia de fondo dictada por la Sala Regional Guadalajara de este Tribunal Electoral, lo que es competencia exclusiva de este órgano jurisdiccional.

SEGUNDO. Justificación para resolver en sesión no presencial.

11                 El presente asunto es susceptible de ser resuelto por esta Sala Superior de forma no presencial con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo General 8/2020[2].

12                 Lo anterior, atendiendo a que, a través de dicha determinación la Sala Superior acordó reestablecer la resolución de la totalidad de medios de impugnación, de forma no presencial, con motivo de la pandemia de COVID-19, hasta que el Pleno de este órgano jurisdiccional determine alguna cuestión distinta.

TERCERO. Requisitos de procedencia.

13                 El recurso de reconsideración que se analiza satisface los requisitos de procedencia y especiales del medio de impugnación de que se trata, de conformidad con lo siguiente.

14                 a. Forma. Se cumple el requisito porque: i) la demanda se presentó por escrito mediante el sistema de juicio en línea, y en ella se hacen constar los nombres de quienes promueven, así como los de sus representantes; ii) se señalan el domicilio y la dirección electrónica para oír y recibir notificaciones, así como las personas autorizadas para ello; iii) se identifica el acto reclamado y la autoridad responsable; iv) se mencionan los hechos en que se basa la impugnación; así como v) los agravios que causa el acto impugnado y los preceptos presuntamente violados.

15                 b. Oportunidad. Se considera que el recurso de reconsideración se interpuso de manera oportuna, de conformidad con las consideraciones siguientes:

16                 El artículo 63, párrafo 1, inciso a), de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, dispone que el recurso de reconsideración debe interponerse dentro del plazo de tres días, contados a partir de la notificación de la resolución que haya emitido la Sala Regional correspondiente.

17                 En el caso, la sentencia recurrida se notificó a la parte actora el dieciocho de diciembre de este año y la demanda se presentó el veintidós siguiente.

18                 Si bien, la demanda se presentó al cuarto día, es menester destacar que en la sentencia reclamada, la Sala responsable no consideró los días inhábiles en términos de Ley, para el cómputo correspondiente a la oportunidad en la presentación de las demandas presentadas por los hoy recurrentes.

19                 Sobre esa base, se advierte que generó en los justiciables la percepción de que, en la presente cadena impugnativa, no aplica la regla prevista en el artículo 7 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral relativa a que, en proceso electoral, todos los días y horas son hábiles, por lo que, actuar en sentido diverso, generaría un daño irreparable a los promoventes por una causa no imputable directamente a ellos.

20                 Partiendo de esa premisa, si la sentencia se notificó el viernes dieciocho, sin contar los días diecinueve y veinte de diciembre por corresponder a sábado y domingo, el plazo para impugnar oportunamente transcurrió del lunes veintiuno al miércoles veintitrés. De ahí que, si la demanda se presentó el veintidós de diciembre, deba considerarse como presentada oportunamente.

21                 Sobre el particular, resultan aplicables la razón esencial de la Jurisprudencia, 7/2014, de rubro: “COMUNIDADES INDÍGENAS. INTERPOSICIÓN OPORTUNA DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN CONFORME AL CRITERIO DE PROGRESIVIDAD”.

22                 c. Legitimación e interés jurídico. Se considera que el medio de impugnación se promovió por parte legítima, porque los recurrentes se adscriben como indígenas integrantes de la comunidad pluricultural de Baja California Sur, asentados en los municipios de Mulegé y La Paz, además, los accionantes fueron parte actora en los medios de impugnación a los que recayó la sentencia recurrida.

23                 d. Definitividad. Se cumple este requisito, toda vez que se controvierte una sentencia de fondo dictada por una Sala Regional, respecto de la cual, no procede otro medio de impugnación que deba de ser agotado previamente.

24                 e. Requisito especial de procedencia. En el caso, se cumple el requisito especial de procedencia, en atención a las consideraciones que a continuación se exponen.

25                 El artículo 61, inciso b), de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral dispone que el recurso de reconsideración procede para controvertir las sentencias de fondo dictadas por las Salas Regionales de este Tribunal, en las que se haya determinado la no aplicación de una ley electoral por considerarla contraria a la Constitución General.

26                 Asimismo, esta Sala Superior ha ampliado la procedencia del recurso de reconsideración para recurrir las sentencias en que las Salas Regionales hubieran interpretado directamente preceptos constitucionales, pues ello hace patente la dimensión constitucional inmersa en la resolución impugnada y, por tanto, posibilita que la Sala Superior analice si es o no correcta dicha interpretación en ejercicio de su facultad de control constitucional[3].

27                 Este órgano jurisdiccional considera que, en el caso, se actualiza el supuesto de referencia, toda vez que la Sala responsable realizó una interpretación directa de la disposición contenida en la fracción II, del artículo 105 constitucional, para arribar a la conclusión de que la implementación de medidas concretas a favor de las comunidades indígenas y afromexicanas implicarían una vulneración al principio de certeza, debido a que el proceso electoral local en Baja California Sur estaba próximo a iniciar, por lo que ya no era posible modificar las reglas del mismo.

28                 En ese sentido, consideró que, con independencia de que les asistiera la razón a los accionantes, lo cierto era que, a la luz de lo dispuesto en referida porción constitucional, con la aplicación en estos momentos de las mencionadas acciones positivas, se estaría vulnerando el principio de certeza, pues el inicio del proceso electoral local ordinario era inminente.

29                 Sobre esa base, en el presente asunto subsiste una cuestión de constitucionalidad que debe ser analizada por esta Sala Superior, a efecto de determinar si la Sala Regional Guadalajara realizó una interpretación restrictiva del artículo 105 constitucional, en relación con la naturaleza de las medidas afirmativas o, si por el contrario, su resolución se encuentra ajustada a derecho; situación que actualiza la procedencia del recurso de reconsideración.

CUARTO. Estudio de fondo.

A. Contexto del caso.

30                 El doce de octubre del año en curso, el Consejo General del Instituto Estatal Electoral de Baja California Sur emitió el Acuerdo por el que aprobó diversas modificaciones y adiciones al “Reglamento para el registro de candidatas y candidatos a cargos de elección popular”.

31                 Entre otras cuestiones, adoptó medidas para lograr la inclusión de grupos en situación de desventaja. De manera específica se refirió a personas que se auto adscriban como indígenas o afromexicanas, personas con discapacidad y jóvenes.

32                 De manera concreta, se vinculó a los partidos políticos para que eligieran o seleccionaran el grupo en desventaja que desean impulsar en las elecciones de integrantes de ayuntamientos y de diputados (personas que se auto adscriban como indígenas y/o afromexicanas, personas con discapacidad y jóvenes).

33                 En lo tocante a las personas indígenas y/o afromexicanas, las medidas se plasmaron en los transitorios Décimo Noveno y Vigésimo Primero, en los términos siguientes:

Décimo Noveno. Para efectos del proceso local electoral 2020-2021 los partidos políticos, coaliciones y candidaturas comunes postularán de forma obligatoria para alguno de los distritos que integra el Estado, una fórmula de candidaturas de personas con discapacidad, jóvenes o que se auto adscriban como indígenas y/o afromexicanas.

En el supuesto de personas que se auto adscriban indígenas y/o afromexicanas se atenderá la verificación de su postulación por autoadscripción simple, entendiéndose como la manifestación expresa de auto identificase como persona indígena y/o afromexicana.

Para efectos de la acreditación de lo antes señalado las personas que se autoadscriban indígenas y/o afromexicanas, deberán presentar escrito bajo protesta de decir verdad que se autoadscribe indígena y/o afromexicana, conforme al formato denominado “APIND” referido en el Anexo Único del Reglamento de Registro.

…

Vigésimo Primero. Para efectos del proceso local electoral 2020-2021 los partidos políticos, coaliciones, candidaturas comunes y candidaturas independientes postularán de forma obligatoria para el caso de las planillas a los ayuntamientos en 1 de los 5 que conforman la entidad, una fórmula integrada por personas que se autoadscriban indígenas o afromexicanas para cualquier cargo.

En el supuesto de personas indígenas y/o afromexicanas se atenderá la verificación de su postulación por autoadscripción simple, entendiéndose como la manifestación expresa de auto identificarse como persona indígena y/o afromexicana.

Para efectos de la acreditación de lo antes señalado las personas que se autoadscriban indígenas y/o afromexicanas, deberán presentar escrito bajo protesta de decir verdad que se autoadscribe indígena y/o afromexicano o afromexicana, conforme al formato denominado “APIND” referido en el Anexo único del Reglamento de Registro.

34                 Inconformes con lo anterior, los ciudadanos Hilario Rufino Velazco Santiago y Margarita Vázquez Vázquez, ostentándose como indígenas mixteco y náhuatl, respectivamente, impugnaron el referido Acuerdo en la parte concerniente a las comunidades indígenas y afromexcianas,[4] medularmente, por considerar que las acciones implementadas no eran suficientes para garantizar los derechos de participación y representación política de las personas sudcalifornianas indígenas y afromexicanas en el proceso electoral local 2020-2021 .

35                 El Tribunal Electoral de Baja California Sur determinó que las acciones afirmativas implementadas por el Consejo General del Instituto Electoral local eran proporcionales y, por ende, no era necesario extenderlas.

36                 Por otro lado, consideró fundado el reclamo referente a que el criterio de auto adscripción simple o identidad de conciencia para la participación de las personas por vía de la acción afirmativa en favor de la población indígena y/o afromexicana dentro del proceso electoral local 2020-2021, no resultaba suficiente para acreditar el vínculo con la población que se busca representar.

37                 En consecuencia, respecto a este punto en particular, resolvió modificar el Acuerdo IEEBCS-CG040-OCTUBRE-2020, para que en el Reglamento de Registro de Candidaturas se estableciera el modelo calificado.

38                 Finalmente, en suplencia, el Tribunal local consideró que era pertinente analizar si la falta de consulta previa a la población indígena y afromexicana, con relación a la implementación de las acciones afirmativas estaba ajustada a Derecho.

39                 Sobre el particular, consideró como parcialmente válido el argumento del Instituto Electoral local, en el sentido de que, por la pandemia de la enfermedad COVID-19, no era posible llevar a cabo la consulta, pero le ordenó que realizara la consulta en la inmediatez posible, una vez terminado el proceso electoral 2020-2021.

40     En contra de la sentencia del Tribunal local, los inconformes promovieron juicios ciudadanos federales. La Sala Regional Guadalajara resolvió confirmarla al considerar que los planteamientos que se hacían valer eran ineficaces porque ya no era posible modificar las reglas que aplicarán en el proceso electoral y porque no se realizó una consulta previa a las personas indígenas.

B. Análisis de la controversia.

41     En contra de la determinación adoptada por la Sala Guadalajara, los recurrentes interpusieron el presente recurso de reconsideración. En su demanda, hacen valer diversos agravios con base en los cuales buscan que esta autoridad revoque la sentencia regional, mismos que pueden englobarse en las siguientes temáticas.

i.            Violación al principio de certeza.

ii.            Implementación de acciones afirmativas sin la celebración de consulta previa a las comunidades indígenas.

42     Enseguida se da respuesta a los planteamientos formulados, en el orden aquí expuestos.

i.      Violación al principio de certeza.

43     La parte actora hace valer que, contrario a lo sostenido por la Sala Regional Guadalajara, la implementación de acciones concretas para asegurar la participación política de personas indígenas y afromexicanas en el actual proceso electoral local no trasgrede el principio de certeza por desacatar el plazo establecido en el artículo 105 constitucional, que dispone que las normas electorales deben emitirse al menos noventa días antes del arranque del proceso electoral en que se van a aplicar.

44     Ello, porque dicha temporalidad es exigible solo a modificaciones legales fundamentales y, en el caso, se trató de una instrumentación accesoria y temporal, cuya única finalidad es precisar la forma en que los partidos políticos habrán de cumplir su obligación constitucional de fomentar la participación política de las minorías étnicas.

45     A juicio de esta Sala Superior, el agravio es fundado, de conformidad con las razones que enseguida se exponen.

46     De la lectura de artículo 105, fracción II, penúltimo párrafo, de la Constitución Federal se observa que el precepto dispone una prohibición que está integrada por dos elementos: (i) las leyes electorales federal y locales deberán promulgarse y publicarse por lo menos noventa días antes de que inicie el proceso electoral en que vayan a aplicarse, y (ii) durante el proceso electoral en curso no podrá haber modificaciones legales fundamentales.

47     Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha referido[5] que la previsión contenida en dicho artículo no puede considerarse como tajante, toda vez que admite la realización de reformas a las disposiciones generales en materia electoral, ya sea dentro del plazo de noventa días anteriores al inicio del proceso electoral en que vayan a aplicarse o una vez iniciado éste, con la limitante de que no constituyan "modificaciones legales fundamentales".

48     En este sentido, el Máximo Tribunal ha definido que las "modificaciones legales fundamentales", sin importar su jerarquía normativa, será de carácter fundamental cuando tenga por objeto, efecto o consecuencia, producir en las bases, reglas o algún otro elemento rector del proceso electoral una alteración al marco jurídico aplicable a dicho proceso, a través de la cual se otorgue, modifique o elimine algún derecho u obligación de hacer, de no hacer o de dar, para cualquiera de los actores políticos, incluyendo a las autoridades electorales.

49     Asimismo, la Suprema Corte ha sostenido que las modificaciones legislativas no serán de naturaleza trascendental para el proceso electoral, si su carácter es accesorio o de aplicación contingente, por lo que, la falta de cumplimiento del requisito formal de su promulgación y publicación sin mediar el plazo de noventa días no producirá su invalidez, pues aún en el supuesto de que rompieran con la regularidad constitucional por diversos motivos, su reparación bien podría ordenarse sin dañar alguno de los actos esenciales del proceso electoral, aunque éste ya hubiera comenzado.[6]

50     Por su parte, esta Sala Superior, ha considerado[7] que es válido que los reglamentos, acuerdos o lineamientos generales desarrollen derechos, restricciones u obligaciones a cargo de los sujetos que en ellos se vinculen, siempre y cuando estos tengan sustento en todo el sistema normativo, respetando los principios de reserva de ley y subordinación jerárquica.

51     En ese orden de ideas, la emisión de lineamientos no constituye modificaciones fundamentales a los actos esenciales e imprescindibles de alguna de las etapas del proceso electoral, como la atinente a los procesos de selección de candidatos y al procedimiento de su registro, puesto que el objeto y finalidad de tales procedimientos no sería alterado, ya que solamente se establecerían cuestiones instrumentales para optimizar los principios y obligaciones constitucionales y legales, como por ejemplo, el principio de paridad de género y el pluralismo cultural.

52     Relacionado con el tópico que se analiza, esta Sala Superior considera importante señalar que, si bien existen precedentes en donde se ha argumentado en el sentido de que las acciones afirmativas deben implementarse con anterioridad al proceso, lo cierto es que ese criterio ha obedecido a las circunstancias particulares de cada caso en concreto[8].

53     En esa medida, este órgano jurisdiccional estima importante establecer que el criterio referido en modo alguno impone una regla general que debe regir indistintamente en todos los casos, pues se insiste, el juzgador debe ponderar las circunstancias y el contexto de cada asunto en particular.

54     Muestra de ello, son diversos precedentes de esta Sala Superior, en los que, atendiendo a las particularidades de cada caso, ha determinado avalar la implementación de acciones afirmativas, a pesar de que el proceso electoral correspondiente ya estuviera en curso, ello, bajo la bajo la lógica de que las medidas se aprobaron con una temporalidad anticipada y razonable a las fechas en las que pudieran ser exigibles las obligaciones a los institutos políticos.

55     En el recurso de apelación SUP-RAP-71/2016 y acumulados, se resolvió que se debían garantizar los derechos político-electorales de los jóvenes y personas indígenas, ello, a partir del establecimiento de ciertas y determinadas obligaciones a los partidos políticos al postular sus respectivas candidatas y candidatos que representarían a dichos sectores de la población en la Asamblea Constituyente de la Ciudad de México. Esa determinación se adoptó el veinticinco de febrero de dos mil dieciséis, siendo que el procedimiento para la elección de diputados a integrar la referida asamblea había dado inicio el cuatro de febrero anterior.

56     En el diverso asunto SUP-RAP-726/2017 y acumulados, se determinó modificar el acuerdo del Instituto Nacional Electoral por el que se indicaron los criterios aplicables para el registro de candidaturas, ello en relación con acciones afirmativas a favor de la postulación de personas indígenas. La decisión de esta Sala Superior fue tomada el catorce de diciembre de dos mil diecisiete, a pesar de que la fecha término para que los partidos políticos determinaran el procedimiento aplicable para la selección de sus candidatas y candidatos era el veintiuno de octubre de esa anualidad[9].

57     En otro caso, en el SUP-RAP-116/2020 y acumulados, la Sala Superior ordenó la implementación de una acción afirmativa a favor de la postulación paritaria de mujeres a los cargos de quince gubernaturas en el país, a pesar de que en trece entidades ya había dado comienzo el proceso electoral, y en cuatro casos, había dado inicio la fase de precampañas.

58     Sentado lo anterior, en la especie, como se apuntó, son incorrectas las conclusiones a las que arribó la responsable, en cuanto a la interpretación del artículo 105 constitucional y, por tanto, respecto a la supuesta violación al principio de certeza.

59     Ello porque, en el caso, las acciones afirmativas que se buscan hacer válidas para la elección de diputaciones locales e integrantes de los ayuntamientos de Baja California Sur no constituyen normas fundamentales que modifiquen sustancialmente las reglas que conforman el marco jurídico aplicable, sino que se trata de la instrumentación de un derecho y de una obligación preexistentes.

60     Lo anterior es así, si tomamos en cuenta que los partidos políticos, de conformidad con el artículo 41, fracción I, constitucional son entidades de interés público, que tienen como fines esenciales hacer posible la participación de la ciudadanía en la vida política, así como el acceso de los ciudadanos y las ciudadanas al ejercicio del poder público

61     Ahora, esta Sala Superior ha determinado[10] que, si bien no existe expresamente una exigencia constitucional referente a la postulación de candidaturas indígenas, lo cierto es que la misma está implícita al reconocerse el carácter pluricultural de la nación mexicana, y derivado de la firma de distintos tratados internacionales, en donde se exige al Estado Mexicano a remover cualquier obstáculo que impida a las comunidades y pueblos indígenas gozar de los mismos derechos y oportunidades que el resto de los mexicanos.

62     En esa medida, no puede sostenerse que la inclusión de las acciones afirmativas en cuestión modifique las reglas de postulación, pues al respecto no se prevé ningún mecanismo que expresamente desarrolle la manera en que debe materializarse el mandato constitucional.

63     Es decir, con la modulación impuesta por el Instituto local, de modo alguno se otorga, modifica o elimina algún derecho u obligación de hacer, de no hacer o de dar, a cargo de los partidos políticos, puesto que el mandato de fomentar la participación de personas indígenas y afromexicanas se originó de forma anterior, desde la Constitución y desde el ámbito del derecho internacional.

64     De esta forma, las acciones implementadas no suponen una modificación fundamental, sino que constituyen una modulación en la postulación de candidaturas que, en todo caso, facilita a los partidos políticos acatar los ordenamientos constitucional y convencional, al explicitar la forma en que debe materializarse su deber de promover la participación política de las personas indígenas y afromexicanas.

65     En otras palabras, las medidas en cuestión tienen como única finalidad precisar la forma en cómo los partidos políticos deben cumplir con su obligación constitucional y legal de presentar las candidaturas para garantizar la participación de las minorías indígenas, por lo que no tendrían el carácter fundamental mencionado.

66     Así, tampoco puede aludirse una afectación al derecho de autoorganización de los partidos, como lo busca hacer ver la responsable al referir que debe tenerse presente que los actores políticos preparan su estrategia de manera previa al registro de las fórmulas correspondientes, para lo cual planifican y realizan sus procedimientos internos, de conformidad con un marco normativo, el cual debe ser previsible[11].

67     Lo anterior, ya que, si bien el derecho de auto organización de los partidos se instituye como un eje rector dentro de su propia organización, conforme con el cual, los institutos políticos tienen libertad para determinar, entre otras cosas, el procedimiento de selección de personas para la integración de fórmulas o listas de candidaturas, lo anterior, debe hacerse en armonía con los principios de igualdad y pluralismo nacional y las reglas previstas para la asignación de candidaturas[12].

68     En este sentido, los criterios controvertidos constituyen sólo una modalización al principio de auto organización de los partidos políticos, dado que, con su implementación, los institutos referidos solamente tendrían que ajustar sus mecanismos internos, de los cuales surgirían los perfiles que habrían de postular, sin que las medidas puedan implicar la imposición de las personas que habrían de registrar.

69     Ahora, se aprecia que las acciones afirmativas se emitieron por el Instituto local con anterioridad al inicio del proceso electoral, sin embargo, al momento en que la impugnación llegó a la Sala Guadalajara el proceso había comenzado y se encontraba en vísperas la etapa de precampañas, razón por la cual, la autoridad regional estimó que no era dable convalidar el dictado de las acciones afirmativas.

70     Dicha consideración se estima igualmente inadecuada, dado que, a partir de los precedentes de esta Sala Superior antes mencionados, es dable concluir que, si bien lo óptimo es que todas las acciones afirmativas que vayan a aplicarse en un proceso electoral se emitan de forma previa al inicio formal de este, es posible la implementación de medidas aun comenzado el proceso, siempre y cuando se otorguen una temporalidad razonable para las acciones que requieran su cumplimiento a cargo de los sujetos obligados y no modulen actos que ya han sido celebrados, como podría ser el registro de candidaturas.

71     Así, para el caso, se considera oportuna la emisión de acciones afirmativas, tomando en cuenta que las medidas no representarían modificaciones fundamentales y la fecha de su emisión otorga un tiempo razonable en relación con el momento en que debe ser exigible la carga impuesta, es decir, el registro de candidaturas, que conforme al calendario electoral publicado en el portal de internet del Instituto Estatal Electoral será del veinticuatro al treinta y uno de marzo de dos mil veintiuno.

72     Por tanto, en el caso, el hecho de que se encontrara cerca el inicio de las precampañas no representaba un impedimento, porque las acciones afirmativas no implicaban una alteración grave al curso de las acciones desplegadas por los sujetos obligados.

73     Con base en lo expuesto, contrario a lo que determinó la Sala Regional Guadalajara, la implementación de las acciones afirmativas en el momento que se le solicitaron no implicaba una trasgresión al principio de certeza que debe regir el proceso electoral, puesto que no pueden considerarse como modificaciones fundamentales para que, en términos del artículo 105 constitucional, debieran haberse adoptado previo al inicio de los comicios.

ii.      Implementación de acciones afirmativas sin la celebración de consulta previa a las comunidades indígenas.

74     Por otra parte, los recurrentes argumentan que, contrario a lo que afirmó la Sala Guadalajara, la omisión de llevar a cabo una consulta previa a la emisión de las acciones afirmativas no es un obstáculo para la implementación de estas, ya que ello atendió a la contingencia sanitaria que actualmente se vive en el estado y en el país, por lo que de haberse realizado se habría puesto en riesgo a la población indígena.

75     El disenso es fundado conforme a lo que se explica a continuación.

76     El artículo 6, párrafo 1, inciso a), del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo establece la obligación de consultar a los pueblos interesados mediante procedimientos apropiados y, en particular, a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

77     Por su parte, los artículos 18 y 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas disponen que los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que les afecten sus derechos, por conducto de representantes electos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones.

78     Para ello, los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas, antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.

79     De igual manera, el derecho a la consulta ha sido reconocido y desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos Pueblo Saramaka Vs. Surinam[13] y Pueblo Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador[14].

80     En mismo sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación[15], ha establecido que los pueblos indígenas tienen el derecho humano a ser consultados de forma previa, mediante procedimientos culturalmente adecuados, informados y de buena fe a través de sus representantes, cada vez que se prevean medidas legislativas susceptibles de afectarles directamente.

81     Por su parte, esta Sala Superior[16] ha determinado que la consulta previa a las comunidades indígenas también debe realizarse por parte de las autoridades administrativas de cualquier orden de gobierno cuando se prevean medidas susceptibles de afectarles directamente, para lo cual se debe cumplir con determinados requisitos[17].

82     Ahora, en consideración de esta Sala Superior, existen supuestos dentro de los cuales es dable convalidar la emisión de medidas administrativas relacionadas con los derechos político-electorales de los pueblos indígenas y afromexicanos en las que no se ha efectuado el referido ejercicio de consulta previa, sin que ello sea violatorio de derechos humanos, tomando en consideración diversos aspectos, tales como:

83     Que las medidas se dictan en el ámbito administrativo electoral; es decir, no se trata de normas formal y materialmente legales, pues en tales casos, dado que el análisis en abstracto de la validez de la medida legislativa se realiza a través de la acción de inconstitucionalidad, opera el criterio reiterado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el sentido de que devendrían inconstitucionales ante la falta de dicha consulta previa.

84     Asimismo, que se trate de acciones afirmativas, entendidas estas como medidas compensatorias, objetivas y razonables, que buscan revertir las situaciones de desigualdad histórica y de facto, mismas que cuentan con una temporalidad acotada. Bajo esa lógica, son acciones implementadas por la autoridad administrativa electoral que, objetivamente, disponen solo beneficios en favor de las comunidades originarias y afrodescendientes.

85     Lo anterior no ignora la postura que ha sostenido la Suprema Corte de Justicia de la Nación, así como esta Sala Superior, en el sentido de que las autoridades no deben emitir a priori medidas relacionadas con los derechos de las comunidades indígenas, pues justamente el derecho de la consulta previa tiene por objetivo que sean los propios integrantes de la comunidad quienes valoren lo que estimen les beneficia o perjudica.

86     Sin embargo, resulta oportuno también tener en consideración si las condiciones fácticas no permiten el desarrollo de la consulta. Este factor, estrictamente material, implica la presencia de una justificación válida a la omisión de realizar la consulta, a partir de la evaluación, por ejemplo, de la temporalidad en que se emiten las medidas en relación con las fases del proceso electoral o del riesgo que pudieran correr otros derechos humanos, como el derecho a la salud o a la vida.

87     Sobre este aspecto es de destacarse el recurso de reconsideración SUP-REC-173/2020, en donde esta Sala Superior confirmó la sentencia de la Sala Regional Ciudad de México por la que determinó que las consultas virtuales por medios electrónicos no eran adecuadas para asegurar la efectiva participación de los pueblos y barrios originarios y comunidades indígenas, en el proceso de actualización de la delimitación territorial en la entidad.

88     A partir de la conclusión anterior, se determinó que en aquel caso el derecho a la consulta debía de ceder ante el derecho de la salud de las personas indígenas que habrían de ser consultadas de forma tal que, en ese momento, no podía cumplirse con dicha actualización y la misma tendría lugar hasta que las condiciones de salud lo permitan y, siempre que se desarrolle la consulta a los pueblos y barrios originarios y comunidades indígenas.

89     En esas condiciones, se dispuso que las consultas y los trabajos correspondientes se reanudarían una vez que existieran las condiciones de salud que lo permitan, por lo que para el presente proceso electoral local 2020-2021 se deberá utilizar la delimitación territorial que se usó en el proceso electoral local pasado.

90     De lo anterior, se extrae que, ante condiciones que pongan en riesgo la salud de las personas indígenas, el derecho de consulta previa puede ser aplazado y, con la finalidad de no desproteger los derechos de las comunidades originarias, las y los jugadores deben adoptar una solución que no implique mayor perjuicio y, en la medida de lo posible, asegurar el disfrute de prerrogativas. Así en el caso reseñado, la solución fue ordenar la utilización de las demarcaciones territoriales anteriores.

91     Las Salas Regionales de este Tribunal han seguido los criterios de este órgano jurisdiccional, por ejemplo, la Sala Ciudad de México, al resolver el juicio ciudadano SCM-JDC-88/2020 y acumulados, revocó los acuerdos emitidos por el Instituto Morelense de Procesos Electorales y Participación Ciudadana por los que implementó acciones afirmativas a favor de los pueblos indígenas en relación con las elecciones a diputaciones locales y ayuntamientos, dado que la autoridad no había observado el derecho de consulta previa.

92     No obstante, la Sala determinó que, al no representar modificaciones fundamentales, el Instituto Electoral local debía implementar acciones afirmativas a favor de personas indígenas para su aplicación en el proceso electoral 2020-2021, y ordenó que, posteriormente al proceso, y conforme a las condiciones sanitarias, se llevaran a cabo las consultas conducentes.

93     Este modo de ver al derecho a la consulta es consonante con la postura de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, quien al resolver las acciones de inconstitucionalidad 108/2019 y su acumulada[18], así como 136/2020[19], si bien decretó la invalidez de los decretos mediante los cuales se reformaba o adicionaba la legislación electoral local en Hidalgo y Guerrero[20] en materia de derechos de las personas y comunidades indígenas, al no haberse observado el derecho a la consulta previa, determinó que la invalidez de las normas en cuestión surtiría efectos a partir del día siguiente a aquel en que concluyera el proceso electoral respectivo, es decir, que las normas debían aplicarse en lo inmediato.

94     Lo anterior lo considero así, ya que, a pesar de acreditarse una contravención a los artículos 1° y 2° de la Constitución Federal, derivado de la inobservancia del derecho humano de la consulta previa, tomó en consideración diversos aspectos[21], como:

i.     La cercanía del proceso electoral (en el Estado de Hidalgo) y la relevancia que tiene la celebración de los comicios. (Acción de inconstitucionalidad 108/2019 y su acumulada).

ii.     La falta de consulta no debe privar a quienes se ven beneficiados con las normas, pues, de anular los preceptos impugnados -que en el caso se referían a reglas que imponían la obligación a los partidos políticos de postular fórmulas de candidaturas a diputaciones de mayoría relativa e integrantes de los ayuntamientos de origen indígena o afromexicano- las comunidades carecerían enteramente de prerrogativas, ni siquiera contarían con los aparentes beneficios de la reforma en cuestión[22]. (Acción de inconstitucionalidad 136/2020).

95     Con base en los razonamientos antes expuestos es que se justifica la calificativa del disenso de los recurrentes, ya que en el caso se presentan condiciones particulares que permiten concluir que deben implementarse las acciones afirmativas y aplicarse al presente proceso electoral, a pesar de no haberse llevado a cabo el proceso consultivo correspondiente.

96     Dichas circunstancias se refieren a que, en la especie, se trata de una medida adoptada por la instancia administrativa electoral local, que constituye la introducción de medidas afirmativas encaminadas a potencializar la participación política de las personas afromexicanas e indígenas, con miras a que lleguen a ocupar cargos de elección popular ya sea en diputaciones locales o como integrantes de los ayuntamientos.

97     En otras palabras, se trata de mecanismos que favorecen a las personas pertenecientes a dichos grupos, al prever y requerir expresamente su inclusión en las postulaciones que hagan los partidos políticos, sin que ello implique que se trate de techos o límites máximos para su participación, más bien, aseguran un piso o un mínimo de presencia de personas indígenas o afromexicanas en la contienda electoral.

98     Aunado, debe considerar que ante las condiciones actuales generadas por la dispersión del virus SARS-CoV2, causante de la enfermedad COVID-19, se produce un obstáculo de hecho para la celebración de las consultas previas en cuestión.

99     En efecto, en el estado de Baja California Sur, desde el treinta y uno de marzo pasado se declaró emergencia sanitaria, estableciendo medidas y acciones necesarias para atender la contingencia[23]. Medidas que, si bien han variado, a la fecha se siguen imponiendo, tales como: el resguardo domiciliario, la sana distancia entre personas, la suspensión eventos masivos y las reuniones y congregaciones multitudinarias.

100  Lo anterior es de la mayor relevancia, porque a partir de esas circunstancias, por esta ocasión, se justifica la aplicación de acciones afirmativas a favor de personas indígenas y afromexicanas en Baja California Sur a pesar de no haberse efectuado la consulta previa, ello con la finalidad de no poner el riesgo el derecho a la salud de las comunidades, ni perjudicar a las personas destinatarias de dichas medidas.

101 De lo contrario, los citados grupos vulnerables quedarían en una situación más desfavorable, toda vez que las reglas vigentes para la postulación de candidaturas no prevén modalidades, supuestos o exigencias que aseguren su participación de alguna manera.

102 Ello es acorde con la resolución 1/2020 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos[24], ello porque se respetan las recomendaciones en materia de salud y, si bien es una medida que está relacionada con el ejercicio de los derechos de las personas indígenas y afromexicanas, no versa sobre aquellos que enuncia la Comisión y, en cambio, se advierte que se trata de medidas administrativas que buscan materializar un derecho reconocido por el texto constitucional y que, de no emitirse, subsistiría un vacío normativo que en realidad les representa un perjuicio al no asegurarse ningún mecanismo para su participación.

103 Lo anterior, sin que ello suponga que en lo sucesivo podrá prescindirse de realizar las consultas previas a la emisión de normatividad que atañe a las comunidades y pueblos indígenas o afromexicanos, pues en el caso se trata de una medida temporal para este proceso electoral -tal como lo dispuso el propio Instituto local-, que se origina en un contexto específico, con condiciones particulares, aunado a la temporalidad en que se verifica, circunstancias que, en la medida de lo posible, las autoridades electorales y legislativas deben prever y llevar a cabo acciones oportunas para evitar emitir pronunciamientos o normatividad sin observar debidamente los estándares constitucionales y convencionales.

104 Por último, es de señalarse que las autoridades electorales de Baja California Sur (Instituto y Tribunal) fueron sensibles con la situación que atraviesa su Estado por la pandemia sanitaria y actuaron ajustándose al marco convencional que ha sido invocado, determinando que en el caso, por las circunstancias extraordinarias de la emergencia sanitaria, no era viable la realización de la consulta.

105 En consecuencia, toda vez que las dos razones que esgrimió la Sala Regional responsable para declarar ineficaces los agravios que se le plantearon y confirmar la sentencia del Tribunal Estatal de Baja California Sur resultaron contrarias a Derecho, porque en sentido opuesto a lo que sostuvo, las acciones afirmativas pueden implementarse sin importar que ya inició el proceso electoral y, atendiendo a las circunstancias excepcionales del caso, es válido que no se hubiera realizado la consulta previa, lo procedente es revocar la sentencia dictada por la Sala Guadalajara en los expedientes SG-JDC-162/2020 y acumulado.

C. Estudio en plenitud de jurisdicción.

106             Toda vez que la sentencia emitida por la Sala Regional Guadalajara ha quedado sin efectos, en términos de lo dispuesto en los artículos 1°, tercer párrafo y 17, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, lo procedente es que esta Sala Superior se pronuncie en definitiva sobre el planteamiento que se sometió a su consideración, con relación a la implementación de acciones afirmativas en favor de personas pertenecientes a comunidades indígenas y/o afromexicanas.

107             Esto, con la finalidad de proteger y garantizar los derechos político-electorales del señalado grupo vulnerable, así como su derecho a la impartición de justicia pronta y completa.

Cuestión previa.

108             Antes de entrar al estudio de fondo, es importante precisar que, en el caso, existen temáticas abordadas por el Tribunal local con relación a las acciones afirmativas implementadas por el Instituto local, respecto de las cuales, los enjuiciantes no formulan agravio alguno y, por tanto, deben seguir rigiendo.

109             Los aspectos no controvertidos son los siguientes:

        Para la postulación de candidaturas indígenas y/o afromexicanas, se debe exigir una autoadscripción calificada, esto es, que se demuestre un vínculo con la comunidad que se busca representar.

        Se debe realizar una consulta a la población indígena y/o afromexicana, de forma inmediata a la conclusión del proceso electoral local 2020-2021.

110             Asimismo, desde este momento se precisa que, en el caso, la materia de impugnación está vinculada, únicamente, con las acciones afirmativas relacionadas con las personas indígenas y afromexicanas, por lo que, las relativas a jóvenes y personas con discapacidad no son objeto de pronunciamiento, porque no formaron parte de la cadena impugnativa.

Pretensión y agravios.

111             Al promover la impugnación en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Electoral de Baja California Sur, la parte actora tiene la pretensión de que se dejen sin efectos, tanto dicha resolución como el acuerdo IEEBCS-CG040-OCTUBRE-2020 del Consejo General del Instituto Electoral local, para el efecto de que se ordene la implementación de acciones afirmativas a favor de los indígenas y/o afromexicanos para garantizar su participación y representación política en el proceso electoral local ordinario 2020-2021.

112             Para sustentar su pretensión, hace valer agravios que se agrupan en los siguientes temas:

1. Falta de exhaustividad y de fundamentación y motivación. Porque, a su juicio, no se atendieron todos los agravios que se hicieron valer para evidenciar que lo establecido por el Instituto Electoral en el Acuerdo primigeniamente impugnado no da certeza o asegura que en el presente proceso electoral local, los partidos políticos postulen a una persona indígena o afromexicana, lo que vulnera los derechos de participación política de las personas que integran ese grupo vulnerable en Baja California Sur.

2. Violación al principio de imparcialidad. El Tribunal local asumió o justificó como acto propio, que el Instituto Electoral local no implementara acciones afirmativas en beneficio de la población indígena y/o afromexicana para el presente proceso electoral, por la vía de la representación proporcional, en lugar de analizar la omisión alegada.

3. Desproporcionalidad de las medidas afirmativas adoptadas por el Instituto Electoral local. Contrario a lo resuelto por el Tribunal local, las acciones afirmativas determinadas por el OPLE no son proporcionales, dado que quedó evidenciada la nula participación política de los indígenas en el Estado.

4. Violación al derecho de participación y representación política. A pesar de que el derecho está reconocido constitucional y convencionalmente, el Tribunal Estatal Electoral decidió no garantizar la participación de las personas indígenas y/o afromexicanas en el proceso electoral local 2020-2021.

Estudio de los agravios.

113             Dado que todos los planteamientos identificados con los numerales 1, 3 y 4 del resumen que antecede se encuentran vinculados entre sí, su estudio se realizará de manera conjunta, pues todos están encaminados a lograr la pretensión de que se implementen acciones afirmativas que garanticen la participación y representación política de los indígenas y afromexicanos del Estado de Baja California Sur en el proceso electoral local 2020-2021, posteriormente, de ser necesario, se realizará el análisis de la restante temática.

i.        Marco normativo.

114             El artículo 2, párrafo primero, de la Constitución General reconoce que México es una Nación pluricultural, sustentada originalmente en sus pueblos indígenas, que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

115             En el apartado C del referido precepto, se reconoce a los pueblos y comunidades afromexicanas, cualquiera que sea su autodenominación, como parte de la composición pluricultural de la Nación, y se dispone que tendrán en lo conducente los derechos señalados en ese artículo en los términos que establezcan las leyes, a fin de garantizar su libre determinación, autonomía, desarrollo e inclusión social.

116             Por su parte, el apartado A, fracción III, del citado precepto constitucional consagra el derecho de los pueblos y comunidades indígenas de acceder y desempeñar los cargos públicos y de elección popular para los que hayan sido electos o designados, respetando el pacto federal.

117             Conforme al marco normativo internacional[25], se reconoce a las personas pertenecientes a los pueblos y comunidades indígenas el derecho de acceder en condiciones generales de igualdad a las funciones públicas.

118             Asimismo, los Estados están constreñidos a incluir los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan[26].

119             Bajo esa lógica, los Estados deben adoptar las medidas legislativas y de otra índole, que fueran necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos a los pueblos indígenas[27].

120             Por otro lado, la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales establece en el artículo 26, numeral 3, que los pueblos y comunidades indígenas tienen derecho a elegir, en los municipios con población indígena, representantes ante los Ayuntamientos.

121             En tanto que, el artículo 7 bis, de la Constitución Política de Baja California Sur, consagra que dicha entidad federativa tiene una composición pluricultural, pluriétnica y plurilingüe, derivada originalmente de los pueblos indígenas que habitaron en su territorio al momento de iniciarse la colonización, a la que se sumaron personas que llegaron de otras partes del mundo, y particularmente, de pueblos indígenas procedentes de otras partes de México.

122             Igualmente, dicho numeral establece que la Constitución local asume a plenitud todos los derechos y prerrogativas de los pueblos y comunidades indígenas; así como las obligaciones de las instituciones públicas establecidas en el artículo 2º de la Constitución General.

123             También, señala que las comunidades indígenas pertenecientes a pueblos indígenas, procedentes de otros estados de la República y que residan temporal o permanentemente dentro del territorio del Estado de Baja California Sur, quedan protegidos por los derechos señalados en esta Constitución y la ley respectiva.

124             En ese sentido, se precisa que el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo y los Ayuntamientos del Estado, en el ámbito de sus respectivas competencias, tienen a su cargo la salvaguarda de los derechos colectivos señalados, a fin de asegurar su respeto y aplicación de la ley a favor de los pueblos y comunidades indígenas que se encuentren en el Estado de Baja California Sur.

125             Por su parte, es importante tener presente que esta Sala Superior ha emitido diversos criterios tendentes a respetar, proteger y garantizar los derechos político-electorales de los integrantes de comunidades indígenas mediante la implementación de acciones afirmativas para hacer efectiva su participación en los procesos electorales, tanto federal como locales.

126             En efecto, en la Jurisprudencia 30/2014, de rubro: “ACCIONES AFIRMATIVAS. NATURALEZA, CARACTERÍSTICAS Y OBJETIVO DE SU IMPLEMENTACIÓN”, se determinó que las acciones afirmativas constituyen una medida compensatoria para situaciones en desventaja, que tienen como propósito revertir escenarios de desigualdad histórica y de facto que enfrentan ciertos grupos humanos en el ejercicio de sus derechos, y con ello, garantizarles un plano de igualdad sustancial en el acceso a los bienes, servicios y oportunidades de que disponen la mayoría de los sectores sociales.

127             Así, se estableció que los elementos que caracterizan a este tipo de acciones son: temporal, porque constituyen un medio cuya duración se encuentra condicionada al fin que se proponen; proporcional, al exigírseles un equilibrio entre las medidas que se implementan con la acción y los resultados por conseguir, y sin que se produzca una mayor desigualdad a la que pretende eliminar; así como razonables y objetivas, ya que deben responder al interés de la colectividad a partir de una situación de injusticia para un sector determinado.

128             Por su parte, en la Jurisprudencia 43/2014, de rubro: “ACCIONES AFIRMATIVAS. TIENEN SUSTENTO EN EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL DE IGUALDAD MATERIAL”, se sostuvo que el principio de igualdad, en su dimensión material, como un elemento fundamental de todo Estado Democrático de Derecho, toma en cuenta condiciones sociales que resulten discriminatorias en perjuicio de ciertos grupos y sus integrantes, tales como las personas indígenas, entre otros, y justifica el establecimiento de medidas para revertir esa situación de desigualdad, conocidas como acciones afirmativas, siempre que se trate de medidas objetivas y razonables.

129             Por tanto, esta máxima instancia jurisdiccional en la materia fijó el criterio de que las acciones afirmativas tienen sustento constitucional y convencional en el principio de igualdad material.

130             De igual forma, en la Jurisprudencia 11/2015, de rubro: “ACCIONES AFIRMATIVAS. ELEMENTOS FUNDAMENTALES.” Este órgano jurisdiccional interpretó que el Estado mexicano tiene la obligación de establecer acciones afirmativas en tanto constituyen medidas temporales, razonables, proporcionales y objetivas orientadas a la igualdad material.

131             En esa línea, se estableció que los elementos fundamentales de las acciones afirmativas son:

a) Objeto y fin. Hacer realidad la igualdad material y, por tanto, compensar o remediar una situación de injusticia, desventaja o discriminación; alcanzar una representación o un nivel de participación equilibrada, así como establecer las condiciones mínimas para que las personas puedan partir de un mismo punto de arranque y desplegar sus atributos y capacidades.

b) Destinatarias. Personas y grupos en situación de vulnerabilidad, desventaja y/o discriminación para gozar y ejercer efectivamente sus derechos.

c) Conducta exigible. Abarca una amplia gama de instrumentos, políticas y prácticas de índole legislativa, ejecutiva, administrativa y reglamentaria. La elección de una acción dependerá del contexto en que se aplique y del objetivo a lograr. La figura más conocida de las acciones afirmativas son las políticas de cuotas o cupos.

132             De manera particular, en lo tocante a las acciones afirmativas en favor de los miembros de comunidades indígenas, en la Tesis XXIV/2018, de rubro: “ACCIONES AFIRMATIVAS INDÍGENAS. A TRAVÉS DE UN TRATO DIFERENCIADO JUSTIFICADO ASEGURAN QUE LA POBLACIÓN INDÍGENA ACCEDA A CARGOS DE ELECCIÓN POPULAR.” esta Sala Superior señaló que las acciones afirmativas, como acción positiva, tienen un grado de permisibilidad justificada de trato diferenciado que permite que integrantes de grupos en situación de vulnerabilidad o culturalmente diversos, gocen de las mismas oportunidades que el resto de la población.

133             En ese sentido, estableció que las acciones afirmativas indígenas en el ámbito político-electoral permiten a estos grupos tener la oportunidad de acceder a cargos de elección popular, sin que ello implique una discriminación en contra de la mayoría.

134             Por tanto, al ser medidas que determinan el resultado de un proceso electoral, las acciones afirmativas garantizan la participación de integrantes de comunidades indígenas a cargos de elección popular, lo que generara un escenario de igualdad entre estos grupos y el resto de la población, por lo que, a través de estas acciones se busca aumentar la representación originaria.

ii.            Caso concreto.

135             Esta Sala Superior considera que los argumentos de los recurrentes son fundados y suficientes para modificar, en la parte conducente, la sentencia dictada por el Tribunal Estatal Electoral de Baja California Sur, con sustento en los fundamentos y consideraciones que a continuación se exponen.

136             En principio, es de tenerse presente que, como se expuso en el marco normativo, en el Estado de Baja California Sur está reconocido a nivel constitucional el derecho de los pueblos y comunidades indígenas de acceder y desempeñar los cargos públicos y de elección popular para los que hayan sido electos o designados.

137             Derecho que, a su vez, está reconocido tanto en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como en diversos Tratados Internacionales suscritos por el Estado mexicano.

138             Por tanto, el reconocimiento de dicho derecho debe constituir la base o el punto de partida para determinar si las medidas adoptadas por el Instituto Estatal Electoral de Baja California Sur garantizan el ejercicio efectivo y pleno del mismo.

139             Otro aspecto que resulta necesario considerar es el referente a los elementos objetivos que evidencian la presencia de población indígena en el Estado y que está sustentada en estudios desarrollados por el propio Instituto Estatal Electoral.

140             En efecto, en el Acuerdo primigeniamente impugnado se precisa que Baja California Sur cuenta con una población indígena estatal que representa el 14.47% y una población afromexicana equivalente al 1.55%.

141             Dicha población está distribuida de la siguiente manera:

142             De lo anterior, se desprende que la población total de personas indígenas y afromexicanas en Baja California Sur es de 114,067 personas, siendo el Municipio de Los Cabos el que mayor porcentaje de población indígena tiene, seguido de Mulegé y Comondú.

143             De igual forma, en el aludido Acuerdo se precisó que, según información proporcionada por el Instituto Nacional de Pueblos Indígenas, Baja California Sur cuenta con una importante diversidad étnica, 44 etnias en total.

144             En cuanto a la participación política de los indígenas que residen en el Estado, en el mismo Acuerdo se reconoció que en el Congreso del Estado nunca ha ocupado el cargo de diputado un miembro de las comunidades indígenas o afromexicanas.

145             Ahora bien, como se expuso en apartados precedentes, el Instituto Electoral local, en aras de tutelar los derechos político-electorales de la población indígena y/o afromexicana del Estado, decidió implementar una acción afirmativa para promover condiciones mínimas para que ese 16.02% de la población total de la entidad federativa, tenga una representatividad efectiva en el ámbito político.

146             Así, para compensar a dicho grupo históricamente discriminado y alcanzar una representación o nivel de participación política más equilibrado entre los grupos humanos, determinó las acciones en los términos siguientes:

Décimo Noveno. Para efectos del proceso local electoral 2020-2021 los partidos políticos, coaliciones y candidaturas comunes postularán de forma obligatoria para alguno de los distritos que integra el Estado, una fórmula de candidaturas de personas con discapacidad, jóvenes o que se auto adscriban como indígenas y/o afromexicanas.

…

Vigésimo Primero. Para efectos del proceso local electoral 2020-2021 los partidos políticos, coaliciones, candidaturas comunes y candidaturas independientes postularán de forma obligatoria para el caso de las planillas a los ayuntamientos en 1 de los 5 que conforman la entidad, una fórmula integrada por personas que se autoadscriban indígenas o afromexicanas para cualquier cargo.

147             Como se advierte, con relación a la elección de diputados, las medidas implementadas no garantizan la participación política ni la representación de los indígenas y/o afromexicanos en el presente proceso electoral local, porque se dejó al arbitrio de los partidos políticos la posibilidad de postular, al menos, a un candidato perteneciente a dicho grupo vulnerable; pudiendo no hacerlo, ya que se les dio la opción de elegir entre tres grupos vulnerables (jóvenes y personas con alguna discapacidad).

148             En tanto que, la adoptada para la elección de los ayuntamientos pudiera considerarse insuficiente, a la luz de los datos estadísticos sobre población que la propia autoridad electoral local tomó en consideración en el Acuerdo primigeniamente controvertido.

149             Lo anterior, tomando como base que la normativa constitucional y convencional aplicable tiene como uno de sus objetivos eliminar las condiciones de vulnerabilidad en que históricamente han vivido los pueblos y comunidades indígenas, para lograr derechos iguales con respecto a su participación en la vida pública.

150             Esto, toda vez que la igualdad real o material y, particularmente, la igualdad sustantiva de oportunidades en favor de las personas, pueblos y comunidades indígenas es un mandato expreso del artículo 2º, Apartado B, de la Constitución General.

151             De ello resulta que es obligación de las autoridades promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de las personas, pueblos y comunidades indígenas, aun cuando la población indígena sea minoritaria.[28]

152             Sobre el particular, este órgano jurisdiccional ha establecido el criterio de que las entidades federativas, en el ámbito de su competencia, deben visibilizar a los pueblos y comunidades indígenas en su justa dimensión, garantizando sus derechos en atención de que se trata de ciudadanos en situación de vulnerabilidad, con independencia de la existencia de bajos porcentajes poblacionales, puesto que, toda medida implementada para favorecerles, no se efectúa únicamente cuanto existe una representación determinante; sino que, por el contrario, la protección a sus derechos deriva precisamente de que se trata de población minoritaria.[29]

153             Por ello, como se ha expuesto, a fin de dar eficacia al principio de igualdad reconocido en la propia Constitución y de cumplir con los deberes y obligaciones estipuladas en los diversos instrumentos internacionales, en el sistema electoral mexicano se ha impuesto a las autoridades electorales el deber de establecer las medidas o mecanismos que garanticen la participación efectiva de las personas afromexicanas e indígenas en la vida política del país, para que puedan acceder a cargos de elección popular.

154             En ese sentido, es que se considera que asiste razón a la parte actora cuando aduce que el Tribunal Electoral de Baja California Sur no se ajustó a los cánones que se vienen refiriendo, cuando calificó como idóneas, necesarias y proporcionales las acciones afirmativas implementadas por el Instituto Electoral local.

155             En primer lugar, porque la falta de instrumentalización de un derecho reconocido a nivel constitucional evidentemente no tiene una finalidad legítima válida, toda vez que se traduce en una interpretación restrictiva del mismo.

156             Asimismo, se considera que las razones que dio para considerar las acciones como idóneas no se ajustan a Derecho, pues lejos de dar argumentos jurídicos, se limitó en exponer aspectos fácticos, como la falta de consulta, la falta de información, y los posibles efectos que se podrían generar en las estructuras inequitativas de la sociedad sudcaliforniana.

157             Dichos argumentos, no dan sustento constitucional ni legal a la determinación de no extender las medidas adoptadas por el Instituto Electoral local, pues constituyen aspectos de naturaleza subjetiva, que además, están encaminados a respaldar una limitación a un derecho reconocido constitucional y convencionalmente.

158             De igual modo, las razones que expuso el Tribunal local para tratar de justificar que las medidas resultaban necesarias para dar un primer paso hacia la igualdad y la inclusión en Baja California Sur, se consideran contrarias a Derecho, porque se apartan del deber de proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad y progresividad.

159             Máxime que las razones se centran en justificar la limitación al derecho con aspectos contextuales como que Baja California Sur no cuenta con grupos étnicos originarios, sino que la población indígena y afromexicana que tiene se originó por movilizaciones migrantes, que la población de este grupo vulnerable creció de mil novecientos noventa al año dos mil, y que se encuentra dispersa por el Estado.

160             Para este órgano jurisdiccional especializado, dichos argumentos en forma alguna son suficientes para invisibilizar que Baja California Sur cuenta con un 16.02% de su población total, de población indígena y afromexicana,[30] y mucho menos para justificar la vulneración al principio de igualdad y no discriminación.

161             Contrario a ello, se insiste, las acciones afirmativas deben posibilitar que personas pertenecientes a grupos vulnerables tengan el derecho efectivo de participación en la vida cultural, religiosa, social, económica y pública[31].

162             Además, es importante tener presente que, con relación a los aspectos fácticos de un determinado territorio, esta Sala Superior ha determinado que las medidas compensatorias deben ser analizadas y justificadas para cada situación en concreto, esto es, no existe un parámetro general que aplique en todos los casos, sino que se deben revisar las distintas circunstancias existentes en los Estados de la República y en la Ciudad de México.

163             Con relación a esto último, este órgano jurisdiccional ha establecido que se deben atender las circunstancias de cada caso en particular, entre otras, además del porcentaje de concentración poblacional indígena: 1) el número de integrantes que corresponden a los órganos legislativos y municipales materia de la elección, ya que este dato permite analizar el impacto que tendría la implementación de una acción afirmativa en los órganos donde se verían integrados; 2) la proporción total de población indígena respecto al total de población de ese estado, dado que este es un dato relevante para analizar la viabilidad de la implementación de una acción afirmativa a nivel estatal; 3) la participación histórica de la ciudadanía indígena en los cargos en cuestión, porque permitiría visualizar las posibilidades reales que han tenido las comunidades y pueblos originarios de acceder a cargos de elección popular por la vía partidaria; y 4) la diversidad de grupos, etnias o comunidades indígenas existentes, a fin de conocer la diversidad de ideologías dentro de estas comunidades; entre otras que justificadamente permitan identificar campos de oportunidad para adoptar medidas dirigidas a mejorar las condiciones de participación política y representación de los indígenas.[32]

164             Derivado de lo anterior, este órgano jurisdiccional considera que, contrario a lo resuelto por el Tribunal local, el parámetro de regularidad constitucional vigente en nuestro orden jurídico nacional obliga a las autoridades electorales locales y federales a salvaguardar los derechos político-electorales de las personas indígenas, porque al hacerlo, simultáneamente se respetan otros postulados constitucionales como el de igualdad material, no discriminación y el pluricultural; máxime si se toma en consideración que el derecho a la representación y participación política de este grupo vulnerable también está reconocido convencionalmente.

165             En tal virtud, se considera que, en el caso, asiste razón a los promoventes cuando alegan que las acciones afirmativas adoptadas por el Instituto Electoral no son efectivas, porque no garantizan el acceso del grupo vulnerable en estudio a cargos públicos para el proceso electoral local que inició el pasado primero de diciembre.

166             Sobre esa base, se considera que la autoridad electoral debe adoptar las medidas necesarias y suficientes para hacer efectivo el acceso de los indígenas y afromexicanos a las funciones públicas para que puedan ejercer plenamente el derecho que tienen reconocido para tales efectos, y con ello acortar la brecha de desigualdad y marginación histórica que han sufrido en la entidad, como ella misma lo documentó.

167             En las relatadas circunstancias, esta Sala Superior considera que la determinación de validar las acciones afirmativas en los términos fijados por el Instituto Estatal Electoral de Baja California Sur carece de sustento constitucional y legal, porque no se garantiza el derecho a la participación política de las personas indígenas y afromexicanas que residen en esa entidad federativa.

168             Por otra parte, toda vez que los argumentos analizados han sido suficientes para dejar sin efectos, la parte de la sentencia referente a la negativa de implementar acciones afirmativas que verdaderamente garanticen el derecho de participación política de los indígenas y afromexicanos que residen en Baja California Sur, resulta innecesario pronunciarse sobre los agravios relacionados con la supuesta falta de imparcialidad del Tribunal local, dado que el Instituto Electoral local deberá analizar integralmente el contexto del caso para determinar el alcance de las acciones afirmativas que se tienen que implementar para el acceso efectivo del citado grupo vulnerable a los cargos de elección popular.

QUINTO. Sentido y efectos.

169             Al haber resultado fundados los agravios formulados en contra de la Sala Regional Guadalajara, se debe revocar la sentencia que se dictó en los expedientes SG-JDC-162/2020 y acumulado.

170             Asimismo, toda vez que, en plenitud de jurisdicción, resultaron fundados los motivos de disenso relativos a que las medidas implementadas por el Instituto Estatal Electoral de Baja California Sur no son proporcionales y no garantizan el derecho de participación política y representación de los indígenas y/o afromexicanos que residen en dicha entidad federativa, lo procedente es modificar la sentencia dictada por el Tribunal Estatal Electoral, en lo que fue materia de impugnación, para los efectos siguientes:

1.    Se revoca el Acuerdo IEEBCS-CG040-OCTUBRE-2020 emitido por el Consejo General del Instituto Estatal Electoral de Baja California, respecto a las acciones afirmativas en favor de los indígenas y afromexicanos, para el efecto de que, a la brevedad, implemente acciones afirmativas, específicamente para estos grupos vulnerables, que garanticen su participación política en el proceso electoral en curso (2020-2021), tanto en la elección de las diputaciones, como en la de integrantes de los ayuntamientos de la entidad.

Para lo anterior, deberá tomar en cuenta, al menos, el número de diputaciones y ayuntamientos que se elegirán en este proceso electoral; la proporción total de la población indígena y afromexicana respecto del total de la población en la entidad; la participación histórica de estos grupos vulnerables, y, en su caso, la diversidad de grupos, etnias y comunidades existentes de las que se tenga información. Esto, de forma alguna impide que la autoridad electoral considere o tome en cuenta los informes, estudios o estadísticas que considere pertinentes para la implementación de las nuevas acciones que debe emitir.

2.    Quedan intocadas las consideraciones respecto a que, en las acciones afirmativas a favor de personas indígenas y afromexicanas debe regir el criterio de auto adscripción calificada, y que el Instituto Electoral local debe realizar la consulta correspondiente, de manera inmediata a que concluya el proceso electoral local 2020-2021.

3.    De esa forma, al haber quedado firme la obligación del Instituto Electoral local de realizar la consulta a las comunidades indígenas una vez concluido el actual proceso electoral local, queda vinculada esa autoridad administrativa a que, una vez cuente con la información y los datos recabados en los trabajos de consulta, así como de los estudios e informes atinentes, determine las medidas positivas que habrán de implementarse en el próximo proceso electoral local.

4.    Quedan intocadas las consideraciones relativas a las acciones afirmativas para favorecer la participación de personas con discapacidad y jóvenes.

Por lo expuesto y fundado, se

R E S U E L V E

PRIMERO. Se revoca la sentencia impugnada.

SEGUNDO. Se modifica, en lo que fue materia de impugnación, la sentencia dictada por el Tribunal Estatal Electoral de Baja California Sur, en los términos precisados en esta ejecutoria.

TERCERO. Se revoca el Acuerdo IEEBCS-CG040-OCTUBRE-2020, del Consejo General del Instituto Estatal Electoral de Baja California Sur, en lo tocante a las acciones afirmativas en favor de los indígenas y afromexicanos, para los efectos precisados en esta sentencia.

CUARTO. Se vincula al referido Instituto Electoral local, para el cumplimiento de esta sentencia y que informe de ello, en los términos señalados en la presente ejecutoria.

Notifíquese como en Derecho corresponda.

Devuélvanse los documentos atinentes y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto total y definitivamente concluido.

Así, por mayoría de votos lo resolvieron las Magistradas y los Magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, con el voto en contra de los Magistrados Felipe de la Mata Pizaña y Felipe Alfredo Fuentes Barrera, quienes formulan voto particular, así como, con el voto concurrente de la Magistrada Janine M. Otálora Malassis, y la ausencia de los Magistrados Indalfer Infante Gonzales y Reyes Rodríguez Mondragón, ante el Secretario General de Acuerdos, quien autoriza y da fe de que la presente resolución se firma de manera electrónica.

Este documento es una representación gráfica autorizada mediante firmas electrónicas certificadas, el cual tiene plena validez jurídica de conformidad con los numerales segundo y cuarto del Acuerdo General de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación 3/2020, por el que se implementa la firma electrónica certificada del Poder Judicial de la Federación en los acuerdos, resoluciones y sentencias que se dicten con motivo del trámite, turno, sustanciación y resolución de los medios de impugnación en materia electoral.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS FELIPE ALFREDO FUENTES BARRERA Y FELIPE DE LA MATA PIZAÑA EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN SUP-REC-343/2020, CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 187, ÚLTIMO PÁRRAFO, DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN Y 11 DEL REGLAMENTO INTERNO DE ESTE TRIBUNAL ELECTORAL.

Con el debido respeto a las señoras Magistradas y los señores Magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y con pleno reconocimiento a su profesionalismo, a fin de expresar las razones por las que nos apartamos de algunas consideraciones sustentadas por la mayoría, en atención a ello formulamos el presente voto particular.

        Razones del disenso

Disentimos de las consideraciones relativas a la oportunidad para impugnar, en virtud de que, la demanda del recurso debió desecharse de plano en razón de que los recurrentes interpusieron el medio de impugnación una vez transcurrido el plazo de tres días al que se refiere el artículo 66 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, el cual prevé que el recurso de reconsideración debe interponerse:

a) Dentro de los tres días contados a partir del día siguiente al en que se haya notificado la sentencia impugnada de la Sala Regional; y

b) Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir de la conclusión de la sesión en la que el Consejo General del Instituto Federal Electoral haya realizado la asignación de diputados o senadores por el principio de representación proporcional.

En el caso, el recurrente impugna la sentencia dictada por Sala Regional Guadalajara el diecisiete de diciembre del año en curso, la cual en términos de lo manifestado por los recurrentes tuvieron conocimiento de ella el dieciocho siguiente, por lo que al haber remitido la demanda al Sistema de Juicio en Línea de este Tribunal Electora hasta el veintidós de diciembre, esto es al cuarto día después de haber conocido de la sentencia que se recurre, es dable concluir que la interposición del recurso de reconsideración resulta extemporánea como a continuación se muestra:

Cabe resaltar que la materia de impugnación guarda plena y estrecha vinculación con el proceso electoral de Baja California Sur, en específico con las modificaciones y adiciones al “Reglamento para el registro de candidatas y candidatos a cargos de elección popular” a través del cual, se adoptaron medidas para lograr la inclusión de grupos en situación de desventaja.

Lo anterior en relación a personas que se auto adscriban como indígenas o afromexicanas, personas con discapacidad y jóvenes, al efecto se vinculó a los partidos políticos para que eligieran o seleccionaran el grupo en desventaja que desean impulsar en las elecciones de integrantes de ayuntamientos y de diputados (personas que se auto adscriban como indígenas y/o afromexicanas, personas con discapacidad y jóvenes).

Cobra especial relevancia que el asunto se ubique dentro de los vinculados con proceso electoral, en virtud de que para el cómputo del plazo con que se cuenta para impugnar todos los días y horas son hábiles, por lo que con independencia de si los promoventes son o no indígenas si la problemática a resolver se relaciona con el proceso electoral todos los días y horas son hábiles.

Ello porque la regla general, la Ley de Medios, en su artículo 7, párrafo 1, establece que durante “los procesos electorales todos los días y horas son hábiles”. Esta Sala Superior ha reiterado que esa regla es aplicable a todos los casos que se refieren a procesos electorales. Incluso, conforme con la jurisprudencia 9/2013[33], se ha reiterado que, en los procesos de renovación periódica de autoridades auxiliares o delegaciones que se llevan a cabo mediante del ejercicio del voto ciudadano, también aplica esa regla.

Ante este escenario, disentimos de lo referido en la sentencia aprobada por la mayoría respecto la justificación de la oportunidad de la demanda, en razón de que la responsable indebidamente descontó del cómputo del plazo con que contaban los actores en esa instancia los días inhábiles.

Ello se considera, generó en los justiciables la percepción de que el asunto no se vincula con proceso electoral, por lo que, estimar en esta instancia lo contrario, generaría un daño irreparable a los promoventes por una causa no imputable directamente a ellos.

Bajo tal argumento, se sostiene que, si la sentencia se notificó el viernes dieciocho, sin contar los días diecinueve y veinte de diciembre por corresponder a sábado y domingo, el plazo para impugnar oportunamente transcurrió del lunes veintiuno al miércoles veintitrés de diciembre del presente año.

Sin embargo, como se expuso, dado que el acto impugnado está vinculado con el proceso electoral local, es claro que se deben computar todos los días y horas como hábiles, incluidos los sábados y domingos.

Ahora bien, la Sala Regional Guadalajara para evaluar la oportunidad de los dos juicios ciudadanos que dieron origen a la sentencia recurrida estableció:

        En términos de la jurisprudencia 28/2011 de rubro: “COMUNIDADES INDÍGENAS. LAS NORMAS PROCESALES DEBEN INTERPRETARSE DE LA FORMA QUE LES RESULTE MÁS FAVORABLE”, sostuvo que, dado que los medios de impugnación se rigen por formalidades especiales para su adecuada protección, como lo son las cargas procesales, es este tipo de asuntos, tales deben interpretarse de la forma que resulte más favorable a las comunidades indígenas.

        Por lo que hace a la jurisprudencia 8/2019 de rubro: “COMUNIDADES Y PERSONAS INDÍGENAS. EL PLAZO QUE TIENEN PARA PROMOVER MEDIOS DE IMPUGNACIÓN RELACIONADOS CON SUS PROCESOS ELECTIVOS DEBE COMPUTARSE SIN TOMAR EN CUENTA LOS DÍAS SÁBADOS, DOMINGOS E INHÁBILES”,  determinó que, si bien en el artículo 7, párrafo 1, de la Ley de Medios se establece la regla general de que en el plazo previsto para la impugnación de actos y resoluciones vinculados con el desarrollo de un proceso electoral, todos los días y horas se consideran hábiles; sin embargo, no deberán computarse los días inhábiles en términos de la ley, ni los sábados y domingos cuando las comunidades o personas indígenas promueven medios de impugnación en materia electoral relacionados con: a) Asuntos o elecciones regidas por sus usos y costumbres, sus procedimientos y prácticas tradicionales, o sus sistemas normativos internos; o b) La defensa de sus derechos individuales o colectivos especialmente previstos en su favor por la Constitución o los tratados internacionales, siempre que no se trate de asuntos o elecciones relacionados con el sistema de partidos políticos.

        De ahí que considerara que es posible determinar que la demanda se promovió oportunamente, dado que, respecto del medio de del SG-JDC-162/2020, la resolución impugnada se notificó al actor el trece de noviembre, en tanto que fue presentada el veinte de noviembre siguiente.

        Es decir, se presentó dentro del término establecido en el artículo 7, numeral 2 de la Ley de Medios, si se toma en consideración que debe descontarse del cómputo, el catorce, quince y dieciséis de noviembre, por corresponder a sábado y domingo, así como el tercer lunes, en conmemoración del veinte de noviembre, por ser inhábil, en términos del artículo 74 de la Ley Federal del Trabajo.

        Mientras que, por lo que respecta del medio de impugnación que dio origen al expediente SG-JDC-168/2020, la resolución impugnada se notificó a la actora el diecinueve de noviembre, en tanto que fue presentada el veinticinco de noviembre siguiente.

        Es decir, se presentó oportunamente, al descontarse los días veinte y veintiuno, por corresponder a sábado y domingo, respectivamente.

De lo anterior, se advierte que si bien es cierto, la responsable descontó del cómputo para la promoción de los juicios ciudadanos los sábados y domingos, tales consideraciones resultan erróneas en razón de que considerar inhábiles sábados y domingos en términos de la Jurisprudencia 8/2019 solamente está autorizado cuando se trata de medios de impugnación a través de los cuáles se controvierten procesos electivos realizados con apego a sus sistemas normativos internos.

Por tanto, la responsable indebidamente aplicó tal criterio jurisprudencial al presente caso, el cual se relaciona con el proceso electoral, situación que no puede obligar a que este órgano jurisdiccional inobserve lo previsto en la Ley de Medios, es específico en lo relativo a que todos los días y horas son hábiles, dado que el asunto está plenamente vinculado con el proceso electoral.

Debe señalarse que la flexibilización de las reglas sobre el plazo debe ser casuístico, por lo que deben tomarse en cuenta las circunstancias de cada caso concreto para determinar si con base en esas circunstancias, las reglas del plazo se deben flexibilizar, es decir, valorar en la totalidad el exceso en el plazo frente a las circunstancias particulares, para determinar en cada caso si la promoción del medio de impugnación está en tiempo o no.

Ahora el hecho de que la responsable de forma incorrecta no tomara en cuenta sábados y domingos como días hábiles, no puede vincular a que la Sala Superior continúe con tal consideración errónea, en todo caso se debe precisar el error en el que la responsable incurrió y al efecto evaluar la argumentado por los recurrentes en la demanda para establecer si hay motivo para que, a pesar de no haberse interpuesto el recurso dentro del plazo previsto para ello, analizar si hay elementos para flexibilizar tal requisito de procedencia o no.

De esta manera no se estaría incurriendo en contradicción con lo considerado por la responsable, sino que se puntualiza cuál es la forma en la que se deben computar los plazos para la promoción de medios de impugnación y las reglas aplicables para descontar sábados y domingos como inhábiles.

Asimismo, si la problemática del recurso no encuadra en el supuesto previsto en la Jurisprudencia 8/2019 de rubro: COMUNIDADES Y PERSONAS INDÍGENAS. EL PLAZO QUE TIENEN PARA PROMOVER MEDIOS DE IMPUGNACIÓN RELACIONADOS CON SUS PROCESOS ELECTIVOS DEBE COMPUTARSE SIN TOMAR EN CUENTA LOS DÍAS SÁBADOS, DOMINGOS E INHÁBILES, dado que no se está ante la evaluación de un proceso electivo a través del sistema normativo interno de la comunidad indígena a la que aducen pertenecer los recurrentes, sino que se trata de las acciones implementadas para garantizar los derechos de participación y representación política de las personas sudcalifornianas indígenas y afromexicanas en el proceso electoral local 2020-2021, es evidente que no puede cobrar aplicación.

Finalmente, el que la responsable descontara sábados y domingos del cómputo para analizar la oportunidad de los juicios ciudadanos y ello pudo generar la percepción de que tales días podrían resultar inhábiles, porque la problemática no se vincula con un proceso electoral, lo cierto es que tal cuestión no exime a los recurrentes de cumplir a cabalidad con los tres días con que contaban para impugnar, de ahí que se estime que la demanda debe desecharse de plano al haberse interpuesto de manera extemporánea.

En ese sentido al resolver la contradicción de criterios SUP-CDC-1/2019, este órgano jurisdiccional determinó, por mayoría, que no es posible para los órganos jurisdiccionales eliminar la diferenciación que existe en la forma en que las comunidades indígenas accedan a una sede jurisdiccional, ya que esta surge por la propia estructura de nuestro sistema jurídico.

Sin embargo, es necesario y legítimo atenuar las diferencias al reconocer este sesgo y establecer medidas que consideren la situación de desigualdad y las particularidades del contexto de cada comunidad, incluso mediante una intervención más enérgica en contextos de desigualdad estructural, lo que ha llevado a la Sala Superior a flexibilizar los plazos, pero siempre a partir de las circunstancias que acontecen en cada caso concreto.

Contexto que en el caso no se alega, dado de la lectura efectuada a la demanda no se advierte que los recurrentes manifiesten imposibilidad material o causa extraordinaria que les impidiera presentar la demanda de manera oportuna.

Sirve de sustento a lo anterior la Jurisprudencia de rubro: PRINCIPIO PRO PERSONA Y RECURSO EFECTIVO. EL GOBERNADO NO ESTÁ EXIMIDO DE RESPETAR LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA PREVISTOS EN LAS LEYES PARA INTERPONER UN MEDIO DE DEFENSA[34], la cual establece que si bien el principio pro persona consiste en brindar la protección más amplia al gobernado, entre ellos el derecho a un recurso efectivo, previsto en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ello no significa que en cualquier caso el órgano jurisdiccional deba resolver el fondo del asunto, dado que, la progresividad a que se refiere el artículo 1 Constitucional, no es absoluta, y encuentra sus límites en los plazos y términos de las etapas procesales y el cumplimiento de los requisitos de procedencia de los medios de impugnación.

En virtud de lo expuesto, nos apartamos del criterio expresado en el presente recurso de reconsideración y emitimos el presente voto particular.

VOTO CONCURRENTE QUE FORMULA LA MAGISTRADA JANINE M. OTÁLORA MALASSIS, RESPECTO DE LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN 343 DE 2020[35]

El acto impugnado en el presente juicio tiene su origen en la solicitud que Margarita Vázquez Vázquez, indígena náhuatl, realizó el tres de marzo de dos mil veinte ante el Instituto Estatal Electoral de Baja California Sur,[36]  respecto de la implementación de acciones afirmativas para las personas indígenas y afromexicanas residentes en el estado, de manera que en el caso de diputaciones por el principio de mayoría relativa, se postule a personas indígenas con vínculo comunitario en el distrito local en el que haya mayor población indígena, y que en la lista de candidaturas por el principio de representación proporcional, una persona indígena esté dentro de los tres primeros de la lista.

En el caso de Ayuntamientos, por el principio de mayoría relativa, en cada planilla que registre cada partido, haya, al menos, una candidatura indígena con vínculo comunitario a regiduría; mientras que, por representación proporcional, haya una persona indígena dentro de los dos primeros lugares de la lista.

El seis de julio, el encargado de la Secretaría Ejecutiva del Instituto electoral le contestó que no se había llevado a cabo actos que hayan culminado en la implementación de acciones compensatorias en favor de algún pueblo o comunidad; no obstante, era uno de los temas de las estrategias de trabajo para la elaboración de la propuesta de modificaciones y/o adiciones al Reglamento de Registro.

En octubre, el Consejo General del Instituto local aprobó el acuerdo por el que modificó y adicionó el Reglamento para el Registro de Candidatas y Candidatos a Cargos de Elección Popular. En él, consideró que era pertinente la implementación de acciones afirmativas.

Para lo cual determinó que:

Para efectos del proceso local electoral 2020-2021 los partidos políticos, coaliciones y candidaturas comunes postularán de forma obligatoria para alguno de los distritos que integran el Estado, una fórmula de candidaturas de personas con discapacidad, jóvenes o que se autoadscriban indígenas y/o afromexicanas.

Para efectos del proceso local electoral 2020-2021 los partidos políticos, coaliciones, candidaturas comunes y candidaturas independientes postularán, para el caso de las planillas a los ayuntamientos de La Paz, Los Cabos, Comondú, Loreto y Mulegé se deberá postular una fórmula integrada por personas con discapacidad, jóvenes o personas que se autoadscriban indígenas o afromexicanas para cualquier cargo.

Además, en el artículo transitorio vigésimo primero del Reglamento, el Instituto Local estableció que:

Para efectos del proceso local electoral 2020-2021, los partidos políticos, coaliciones, candidaturas comunes y candidaturas independientes postularán de forma obligatoria para el caso de las planillas a los ayuntamientos en 1 de los 5 que conforman la entidad, una fórmula integrada por personas que se autoadscriban indígenas o afromexicanas para cualquier cargo.

En contra de esa determinación, el pasado veintiuno de octubre, Margarita Vázquez Vázquez e Hilario Rufino Velazco Santiago, quienes se ostentan como indígenas náhuatl y mixteco, respectivamente, promovieron un juicio de la ciudadanía local, por considerar que las medidas implementadas por el Instituto local no garantizaban su participación en el proceso electoral a través de una acción afirmativa específica.

Al respecto, el trece de noviembre, el Tribunal local modificó el acuerdo sólo en lo relativo a la autoadscripción, para que se utilizara una “calificada” y ordenó al Instituto realizar una consulta, una vez que concluyera el proceso electoral.

Inconformes con la determinación, las personas mencionadas promovieron juicios ciudadanos federales resueltos por la Sala Guadalajara el diecisiete de diciembre, en el sentido de confirmar la sentencia local.

En la demanda presentada ante esta Sala Superior, la parte actora solicita que se revoque la sentencia impugnada y, en consecuencia, la  del Tribunal Electoral local y el Instituto Electoral local, ordenando la implementación de acciones afirmativas específicas para comunidades indígenas y afromexicanas.

La mayoría de esta Sala Superior determinó revocar la sentencia impugnada y modificar tanto la sentencia del Tribunal local como el Acuerdo del Instituto Estatal en lo concerniente a las acciones afirmativas en favor de las personas indígenas y afromexicanas, para que este órgano administrativo electoral implemente las acciones afirmativas que, conforme a sus atribuciones, estime pertinente para lograr la inclusión de la población indígena y/o afromexicana que habita en Baja California Sur.

Asimismo, se decidió que esas medidas serán aplicadas en el proceso electoral en curso en la entidad federativa y deberán garantizar el acceso efectivo a las funciones públicas de las personas indígenas y/o afromexicanas, tanto en el Congreso local, como en los ayuntamientos.

Respetuosamente formulo el presente voto concurrente, porque aun cuando comparto la decisión aprobada en lo general, considero que en los efectos se debió indicar al Instituto local que tenía que especificar el distrito o distritos, así como municipio o municipios en que debe cumplirse con la acción afirmativa que implemente en favor de las personas indígenas y afromexicanas, asimismo, considero que debe vincularse al Congreso local para que legisle al respecto, como explico a continuación.

I. Especificación de distritos y municipios para la postulación de candidaturas indígenas y afromexicanas

Desde mi punto de vista, el órgano electoral debe determinar, con base en sus datos estadísticos; el contexto y los elementos que sean necesarios, en qué distritos y municipios deben aplicarse las medidas referidas, para lograr que la postulación de personas indígenas y afromexicanas se traduzca en curules y cargos edilicios.

Ello es así, como señaló esta Sala Superior al resolver el SUP-RAP-726/2017, dejar al libre arbitrio de los partidos políticos escoger aleatoriamente los distritos en los que postularían a las personas indígenas y afromexicanas, permite que compitan candidaturas indígenas y afromexicanas con personas que no pertenecen a estas comunidades.

Situación que, ante la pluralidad de partidos políticos participantes, podría ocasionar que no ganen personas correspondientes a tales pueblos o comunidades, de manera que la acción afirmativa de postulación perdería su efectividad, por lo que no se garantizaría el acceso a los cargos de elección popular.

Por ello, desde mi punto de vista, el Instituto local debería hacer las especificaciones correspondientes dentro del plazo que se le otorgó para cumplir con la sentencia.

II. Vincular al Congreso local

Como he señalado en reiteradas oportunidades, la democracia incluyente requiere representación y redistribución, lo que necesariamente pasa por garantizar la inclusión de todas las aspiraciones, proyectos de vida y cuerpos que integran una sociedad determinada. Es deber de todas las autoridades garantizar que ello suceda.

En este sentido, es momento de que la legislación incorpore de manera clara las vías por las cuales la representación y redistribución, materializada en acciones afirmativas, garantizará la inclusión de personas indígenas y afromexicanas en los espacios de deliberación y toma de decisiones.

En consecuencia, desde mi punto de vista es necesario vincular al Congreso del Estado de Baja California Sur para que legisle las medidas necesarias a favor de las personas indígenas y afromexicanas para los procesos electorales subsecuentes.

Máxime que, en el caso de Baja California Sur, nos encontramos ante un fenómeno social que ha sido invisibilizado, como lo es la migración de población indígena y afromexicana que, por diversos motivos, se desplaza de su tierra de origen, tal como el propio Tribunal local reconoce al señalar que, en el caso de esa entidad federativa, no hay un grupo étnico que sea originario del estado, sino que la población indígena y afromexicana que hay es resultado de la migración.

En ese sentido, es una deuda social que debe saldarse. Una forma de hacerlo es prever precisamente medidas afirmativas que les permitan ser representadas ante los órganos que los gobiernan, como lo es el Congreso local y los Ayuntamientos.

De ahí la necesidad de vincular al Congreso de Baja California Sur para que en subsecuentes procesos electorales se prevea desde la ley acciones afirmativas que permitan a las comunidades indígenas y afromexicanas residentes en ese estado, estar representados y ser partícipes de la toma de decisiones.

Finalmente, considero que no debe pasar inadvertido que, en el SUP-RAP-121/2020 que se resolvió en esta misma sesión pública, en el cual se analizó el acuerdo por el que el Consejo General del INE definió los criterios aplicables para la inscripción de candidaturas a diputaciones por ambos principios en el proceso electoral federal en curso, se ordenó a esa autoridad que determine los veintiún distritos en los que debe postularse candidaturas correspondientes a la acción afirmativa indígena, y se dio vista al Congreso General para que, en ejercicio de sus atribuciones, lleve a cabo las adecuaciones conducentes en relación con las medidas afirmativas para garantizar el acceso efectivo al poder público de las personas en situación de vulnerabilidad.

Tal determinación, reafirma mi posición de que en el caso de Baja California Sur resultaba adecuado ordenar a la autoridad administrativa electoral y al Congreso local definir los distritos y Ayuntamientos en los que debía aplicar la acción afirmativa y legislar a favor de las personas en situación de vulnerabilidad, para que las medidas sean operativas y se hagan efectivos sus derechos político-electorales.

Por las razones expuestas, estimo pertinente emitir el presente voto concurrente.

Este documento es una representación gráfica autorizada mediante firmas electrónicas certificadas, el cual tiene plena validez jurídica de conformidad con los numerales segundo y cuarto del Acuerdo General de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación 3/2020, por el que se implementa la firma electrónica certificada del Poder Judicial de la Federación en los acuerdos, resoluciones y sentencias que se dicten con motivo del trámite, turno, sustanciación y resolución de los medios de impugnación en materia electoral.