RECURSOS DE APELACIÓN Y JUICIOS PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS POLÍTICO-ELECTORALES DEL CIUDADANO

EXPEDIENTES: SUP-RAP-21/2021 Y ACUMULADOS

ACTORES: PARTIDO VERDE ECOLOGISTA DE MÉXICO Y OTROS

AUTORIDAD RESPONSABLE: CONSEJO GENERAL DEL INSTITUTO NACIONAL ELECTORAL

MAGISTRADA PONENTE: JANINE M. OTÁLORA MALASSIS

SECRETARIADO: MARCELA TALAMÁS SALAZAR; ALEJANDRO OLVERA ACEVEDO; ANA CECILIA LÓPEZ DÁVILA; OLIVIA Y. VALDEZ ZAMUDIO; NANCY CORREA ALFARO Y FERNANDO RAMÍREZ BARRIOS

COLABORARON: BRENDA DURÁN SORIA; MARISELA LÓPEZ ZALDIVAR; ALBERTO DEAQUINO REYES Y PAULA DAVOGLIO GOES

Ciudad de México, a veinticuatro de febrero de dos mil veintiuno.

La Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ordena al Consejo General del Instituto Nacional Electoral[1], modificar el acuerdo INE/CG18/2021[2] a través del cual se especificaron los distritos donde se deben postular candidaturas indígenas y se definieron acciones afirmativas para el proceso electoral federal 2020-2021[3]. Ello, a fin de que sean diseñadas e implementadas acciones afirmativas para las personas mexicanas migrantes y residentes en el extranjero.

Asimismo, se da vista al Congreso de la Unión para que, en el ámbito de sus atribuciones, garantice a las personas mexicanas residentes en el extranjero el ejercicio pleno de sus derechos político-electorales relacionados con su representación legislativa en el ámbito federal, por ejemplo, por medio de la figura de diputación migrante. A ese efecto deberá coadyuvar el INE.

Finalmente, se ordena al INE tutelar la posibilidad de que cada persona registrada como candidata, pueda solicitar la protección de sus datos respecto de la acción afirmativa por la que participa, así como llevar a cabo un estudio sobre la eficacia y funcionamiento de las mismas que deberá realizar una vez finalizado el proceso electoral y poner a disposición del Congreso de la Unión para los efectos conducentes.

ANTECEDENTES

1. Sentencia de la Sala Superior. El veintinueve de diciembre de dos mil veinte, esta Sala Superior dictó sentencia en el SUP-RAP-121/2020 y sus acumulados, en la que, entre otras cuestiones, modificó el acuerdo INE/CG572/2020, a fin de que el CG del INE determinara los veintiún distritos en los que deberían postularse las candidaturas a diputaciones por el principio de mayoría relativa, respecto a una acción afirmativa indígena.

Además, ordenó que se fijaran lineamientos para implementar medidas afirmativas para la participación política de las personas con discapacidad, así como de otros grupos en situación de vulnerabilidad[4].

2. Acuerdo controvertido. El quince de enero de dos mil veintiuno[5], en acatamiento a la sentencia emitida por este órgano jurisdiccional, el CG del INE emitió el acuerdo INE/CG18/2021[6].

3. Recursos de apelación. El dieciocho y diecinueve de enero, los partidos políticos Verde Ecologista de México [7], del Trabajo[8], Encuentro Solidario[9] y Acción Nacional[10] promovieron recursos de apelación en contra del acuerdo referido.

4. Juicios de la ciudadanía. A fin de controvertir ese mismo acuerdo, así como omisiones atribuidas al INE, se promovieron los juicios de la ciudadanía que se precisan enseguida.

5. Turno y radicación. Recibidos los escritos de demanda, la Presidencia de este órgano jurisdiccional acordó integrar los expedientes respectivos y turnarlos a la ponencia de la Magistrada Janine M. Otálora Malassis, donde se radicaron.

6. Admisión y cierre de instrucción. En su oportunidad, la Magistrada Instructora acordó la admisión y ordenó el cierre de instrucción.

RAZONES Y FUNDAMENTOS

PRIMERA. Competencia. Esta Sala Superior es competente para conocer y resolver los medios de impugnación[11], toda vez que tanto los partidos políticos recurrentes como la parte actora en los juicios de la ciudadanía se inconforman de un acto emitido por el Consejo General, órgano central del INE, así como diversas omisiones que se le atribuyen, relacionados con los criterios normativos aplicables para el registro de candidaturas a diputaciones federales -por ambos principios- que presenten los partidos políticos nacionales y, en su caso, las coaliciones ante los consejos de ese Instituto, para el proceso electoral federal 2020-2021. De ahí que, al estar vinculados al establecimiento de reglas generales, corresponde el conocimiento a esta Sala.

Máxime que los criterios controvertidos se emitieron en acatamiento a lo ordenado en una sentencia emitida por este órgano jurisdiccional en los recursos de apelación SUP-RAP-121/2020 y acumulados.

SEGUNDA. Justificación para resolver en sesión no presencial. Esta Sala Superior emitió el Acuerdo General 8/2020[12], en el cual, si bien se reestableció la resolución de todos los medios de impugnación, en su punto de acuerdo segundo determinó que las sesiones continuarán realizándose por medio de videoconferencias, hasta que el Pleno de esta Sala Superior determine alguna cuestión distinta.

TERCERA. Acumulación[13]. Del análisis de las demandas de los partidos políticos en los recursos de apelación y de la parte actora en los juicios de la ciudadanía se advierte que procede la acumulación.

En los medios de impugnación se controvierte el acuerdo INE/CG18/2021, emitido por el CG del INE, en cumplimiento a la sentencia SUP-RAP-121/2020 y acumulados, relativo a los criterios aplicables para el registro de candidaturas a diputaciones federales por ambos principios, por lo tanto, existe identidad entre el acto impugnado, así como en la autoridad responsable.

Por cuanto hace al SUP-JDC-89/2021, si bien no se trata del mismo acto impugnado, lo cierto es que la temática y materia de la impugnación está estrechamente vinculada a la de los demás juicios de la ciudadanía que se resuelven, pues su pretensión final es que se tome en cuenta a las personas mexicanas residentes en el extranjero para el próximo proceso electoral.

Por lo tanto, si existe identidad en la autoridad señalada como responsable, en el acto controvertido y/o en la pretensión en los recursos y juicios, resulta procedente su acumulación[14].

A efecto de maximizar el derecho de acceso a una justicia completa, pronta y expedita, así como evitar la posibilidad de emitir fallos contradictorios, además de observar el principio de economía procesal, se deberán acumular los recursos de apelación SUP-RAP-23/2021, SUP-RAP-24/2021, SUP-RAP-26/2021, así como los juicios de la ciudadanía SUP-JDC-87/2021, SUP-JDC-89/2021 y SUP-JDC-114/2021 al diverso SUP-RAP-21/2021 por ser éste el que se recibió primero en la Oficialía de Partes de esta Sala Superior.

En consecuencia, deberá agregarse copia certificada de los puntos resolutivos de esta sentencia a los expedientes acumulados.

CUARTA. Requisitos de procedencia[15]. Se cumplen conforme a lo siguiente.

1. Forma. Las demandas fueron presentadas por escrito y en ellas se hace constar el nombre y la firma autógrafa de quienes promueven en representación de los partidos políticos recurrentes, de la organización y por propio derecho; se identifica la autoridad responsable; se mencionan los hechos en que se basan las impugnaciones; los agravios ocasionados y los preceptos transgredidos.

2. Oportunidad. Los medios de impugnación son oportunos[16], como se explica a continuación:

Para esta Sala Superior resulta un hecho notorio[17] que el acuerdo controvertido fue aprobado por el CG del INE en sesión de quince de enero y fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el miércoles veintisiete del mismo mes[18].

Los recursos de apelación fueron interpuestos por los partidos políticos el dieciocho y diecinueve de enero —dentro de los cuatro días posteriores a la fecha de la emisión del acuerdo impugnado— por lo tanto, es oportuna su presentación.

Ahora bien, las demandas de los juicios ciudadanos también fueron oportunas, dado que se presentaron en un periodo que va del veintiuno al veintiséis de enero y, del análisis de las demandas, se constata que los promoventes omiten señalar una fecha en la que hayan tenido conocimiento del acuerdo controvertido o que les haya sido notificado. Al no contar con ese dato y no advertirse prueba en contrario, se debe considerar como fecha de conocimiento del acto controvertido la del día en que fue presentada la demanda, de ahí que se tenga por cumplido el requisito de oportunidad.[19]

Además, como previamente se señaló, el acuerdo controvertido fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintisiete de enero del año que transcurre, por lo que conforme a la normativa procesal[20], la publicación ha surtido sus efectos el día veintiocho. Así, el plazo idóneo para su impugnación feneció el lunes 1 de febrero, dado que, al estar vinculado al proceso electoral federal actualmente en desarrollo todos los días se consideran hábiles.[21]

Por lo que hace al juicio SUP-JDC-89/2021, su promoción es oportuna derivado de que se controvierten omisiones atribuidas al INE.[22]

3. Legitimación y personería. Se surten los requisitos porque los recursos de apelación fueron interpuestos por diversos partidos políticos por conducto de sus representantes legítimos, cuestión reconocida por la responsable al rendir su informe[23].

Del mismo modo, la parte actora de los juicios de la ciudadanía cuentan con legitimación, toda vez que son promovidos por ciudadanos que comparecen por propio derecho.

4. Interés jurídico. Los partidos recurrentes controvierten el acuerdo que emitió la autoridad responsable en acatamiento a una sentencia de esta Sala Superior relacionada con la postulación de las candidaturas a diputaciones, por ambos principios, respecto a las acciones afirmativas que deberán implementarse en el proceso electoral 2020-2021 y señalan que el acto impugnado les genera una afectación.

Además de estar facultados para deducir las acciones tuitivas de intereses difusos, en su calidad de entidades de interés público[24], el acto aquí impugnado les impone un deber de hacer y consideran que dicho mandato no está apegado a Derecho.

Por su parte, los promoventes en los juicios de la ciudadanía cuentan con interés legítimo para impugnar el acto controvertido, dado que, señalan que pertenecen a un grupo discriminado y en desventaja, —personas residentes en el extranjero— con la pretensión de que se considere a las personas mexicanas residentes en el extranjero como parte de las acciones afirmativas implementadas por lo que cuentan con interés para cuestionar el acuerdo impugnado[25]. En el caso del SUP-JDC-89/2021 la parte demandante aduce que le agravian las omisiones que atribuye al INE.

5. Definitividad. No existe otro medio de impugnación para controvertir la determinación impugnada.

En conclusión, los medios de impugnación cumplen con el requisito para dictar una sentencia que resuelva el fondo de la controversia.

QUINTA. Síntesis del acto impugnado. En lo que es materia de este asunto, el CG del INE realizó lo siguiente.

SEXTA. Estudio. La pretensión de los partidos apelantes es que se revoque el acto impugnado y la de los juicios de la ciudadanía; que se modifique para efecto de incluir acciones afirmativas para personas ciudadanas residentes en el extranjero.

Los agravios a partir de los cuales fundamentan su pretensión serán agrupados en los siguientes rubros[26]:

1. Vulneración a los principios de certeza y seguridad jurídica.

2. Vulneración al principio de autodeterminación y autoorganización.

3. Implementación de las acciones afirmativas.

4. Distorsión de la finalidad y esencia del principio de RP y de las diputaciones plurinominales.

5. Indebida determinación de tres distritos de la acción afirmativa indígena.

6. Falta de exhaustividad en estudio para establecer el número de candidaturas para personas con discapacidad.

7. Medidas para las personas de la diversidad sexual y de género.

8. Medidas para las personas mexicanas residentes en el extranjero.

1. Vulneración a los principios de certeza y seguridad jurídica. PAN y PES argumentan que se vulneran de manera grave esos principios para los actores y para quienes participan en la contienda. Expuestos en forma conjunta y sintética, sus argumentos son los siguientes:

         Es vital la observancia del término constitucional previsto en el artículo 105.II, para modificar reglas sustanciales del proceso, como la del acuerdo impugnado que pretende limitar la posibilidad y derecho de ser votados en razón de origen étnico, raza, condición y preferencia.

         Se imponen nuevas reglas trascendentales para el proceso electoral, cuando ya ha iniciado e incluso transcurren sus etapas de preparación y han concluido términos establecidos por la responsable (INE/CG308/2020).

         Las modificaciones tienen un alto impacto en el cumplimiento de las obligaciones de los partidos políticos como la organización de procesos internos para elegir candidaturas.

         Se vulnera la certeza porque en el calendario homologado del INE las etapas de precampaña ya están a días de iniciar y se vulnera la imparcialidad pues la autoridad electoral y las autoridades partidistas ya conocen los nombres, orígenes étnicos, razas, condición y preferencia (o ausencia de ellos) de quienes desean participar en este proceso.

         El INE pretende establecer reglas que no fueron mandatadas en la sentencia de la Sala Superior como la acción afirmativa para la diversidad sexual.

Los agravios son infundados porque, aunado a que el CG del INE emitió el acuerdo controvertido en cumplimiento a lo ordenado por esta Sala Superior en la sentencia del recurso de apelación 121 de 2020 y sus acumulados, las medidas implementadas no constituyen una modificación legal fundamental.

En efecto, al dictar sentencia en el citado recurso, se ordenó al CG del INE:

      Delimitar los veintiún distritos electorales uninominales en los que habrán de postularse candidaturas a diputaciones federales por acción afirmativa indígena;

      Llevar a cabo las acciones necesarias y pertinentes para implementar medidas afirmativas que garanticen el acceso de las personas con discapacidad en la postulación de candidaturas en el actual proceso electoral federal y,

      Determinar los grupos que ameritan contar con una representación legislativa para que, de inmediato, diseñe las acciones o medidas afirmativas necesarias y efectivas tendentes a lograr su inclusión mediante la postulación de candidaturas.

Así, a fin de dar cumplimiento a lo ordenado por esta Sala Superior, el CG del INE emitió el acuerdo ahora controvertido.

Ahora, la prohibición prevista en el artículo 105, fracción II, penúltimo párrafo[27] de la Constitución federal está integrada por dos elementos:

      Las leyes electorales deben promulgarse y publicarse por lo menos noventa días antes de que inicie el proceso electoral en que vayan a aplicarse, y

      Durante un proceso electoral en curso no podrá haber modificaciones legales fundamentales.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación[28] ha referido que la previsión contenida en ese artículo no es tajante[29], toda vez que admite la realización de reformas a las disposiciones generales en materia electoral dentro del plazo de noventa días anteriores al inicio del proceso electoral en que vayan a aplicarse o una vez iniciado éste, con la limitante de que no constituyan "modificaciones legales fundamentales".

La SCJN ha definido que las modificaciones legales serán fundamentales cuando tengan por objeto o resultado producir, en elementos rectores del proceso electoral, una alteración al marco jurídico aplicable a través de lo cual se otorgue, modifique o elimine algún derecho u obligación para cualquiera de los actores políticos. Las modificaciones legales no serán fundamentales si el acto no afecta elementos rectores y no repercute en las reglas a seguir durante el proceso electoral.

Al respecto, es criterio de este órgano jurisdiccional[30] que la emisión de acuerdos como el ahora controvertido constituye una instrumentación accesoria y temporal, tendente a modular determinadas cuestiones inherentes a la postulación de las candidaturas, sin que ello represente una modificación legal fundamental ni se transgreda el principio de certeza.

En el juicio de revisión constitucional 14 de 2020, este Tribunal Electoral delimitó que, si transcurren los plazos admisibles para las reformas electorales federales y locales para garantizar el ejercicio de algún derecho humano, tal situación lleva consigo a que las autoridades electorales administrativas, en el ejercicio de sus atribuciones, de manera precautoria y provisional, emitan los acuerdos, lineamientos o cualquier otra medida en materia electoral, que tienda al mismo fin; ya que de lo contrario, subsistiría un incumplimiento al deber convencional de adoptar disposiciones de derecho interno para garantizar el ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales, y el riesgo de que el Estado Mexicano incurriera en responsabilidad internacional.

En este sentido, cabe mencionar el juicio de la ciudadanía 12624 de 2011 y acumulados[31] donde la verificación del cumplimiento de medidas afirmativas se dio en la fase de preparación de la elección.

En ese caso, resuelto el treinta de noviembre de dos mil once, para dar sentido a las normas aplicables, se establecieron segmentos para las listas de representación proporcional, alternando con candidaturas a partir del género y se resolvió que la cuota del treinta por ciento tenía que ser ocupada por titulares y suplentes mujeres.

En acatamiento, el entonces Instituto Federal Electoral, emitió el acuerdo[32] con modificaciones el catorce de diciembre de dos mil once. Ello, en el marco de un proceso en el que las precampañas dieron inicio el dieciocho de diciembre del dos mil once y concluyeron el quince de febrero del año dos mil doce. Siendo así, el veintinueve de marzo de dos mil doce ese Instituto, en ejercicio de la facultad supletoria, registró las candidaturas.

A lo anterior se suma que esta Sala Superior[33] ha señalado que:

      Las reglas para instrumentalizar la paridad deben respetarse inclusive iniciadas las campañas electorales a fin de evitar afectaciones a los derechos de las mujeres y del electorado, fundamentalmente cuando la inobservancia del principio de paridad se deba al indebido actuar de los partidos políticos y de las autoridades electorales.

      El hecho de que las campañas estén en curso no puede considerarse como un criterio determinante para dejar de aplicar la paridad, pues ello implicaría permitir un periodo en el que puedan cometerse violaciones a ese principio sin consecuencias jurídicas, aduciendo un argumento estrictamente fáctico –y eventualmente atribuible a las autoridades y los partidos– como lo avanzado de las campañas electorales.

Entonces, las medidas implementadas por las autoridades electorales administrativas deben aprobarse con anticipación suficiente para hacer factible su definitividad antes del inicio del registro de candidaturas o el desarrollo de la jornada electoral[34].

Si bien estos criterios corresponden a cuestiones relativas a paridad de género, lo cierto es que también resultan aplicables a casos de personas con discapacidad[35] y de personas pertenecientes a los grupos en situación de vulnerabilidad que, a partir de lo ordenado por esta Sala Superior y lo determinado en el acuerdo impugnado, ameritan contar con una representación legislativa. Ello, dado que el principio que subyace tanto a la paridad como al establecimiento de acciones afirmativas para la inclusión de personas que pertenecen a grupos excluidos y subrepresentados, es el de hacer realidad el derecho a la igualdad.

En consecuencia, no puede afirmarse que se vulneró lo previsto en el artículo 105 fracción II, penúltimo párrafo, de la Constitución federal, dado que los criterios controvertidos constituyen una instrumentación accesoria y temporal que materializa una obligación constitucional de los partidos políticos.

En ese sentido, el acuerdo del CG del INE no se encuadra dentro de las modificaciones substanciales que prohíbe la Constitución federal, dado que las medidas que allí se establecen tienen como finalidad instrumentar la forma en que los partidos políticos deben cumplir con su obligación constitucional de presentar las candidaturas para cumplir con los fines constitucionalmente previstos, relativos a contribuir a la integración de la representación nacional y hacer posible el acceso de la ciudadanía al ejercicio del poder público[36] en condiciones de igualdad y libres de discriminación.

Por ello, se concluye que los agravios vinculados a la violación de la regla de los noventa días son infundados.

Ahora bien, las medidas afirmativas implementadas por el CG del INE tampoco vulneran los principios de certeza y seguridad jurídica como señalan los recurrentes.

La parte recurrente aduce que la imposición de nuevas reglas trascendentales para el proceso electoral federal, cuando ya ha iniciado e incluso transcurren sus etapas de preparación -precampañas- en las cuales en algunos casos han concluido términos establecidos por la responsable,[37] vulnera la certeza respecto de las etapas de precampaña, así como de las personas que desean participar en el proceso.

No asiste la razón al recurrente porque, como se ha expuesto, la previsión de las medidas derivó de lo ordenado por este órgano jurisdiccional. El principio de certeza en modo alguno se ve afectado porque si bien los partidos políticos pueden haber definido sus métodos de selección de candidaturas previo a la aprobación del acuerdo controvertido, desde el momento de la emisión de la sentencia del recurso de apelación 121 de 2020 y sus acumulados[38] tuvieron conocimiento de que se había ordenado al CG del INE implementar medidas afirmativas para personas con discapacidad, así como determinar los grupos que ameritan contar con representación legislativa para que, de inmediato, diseñara las acciones necesarias.

A ello se suma que ha sido criterio de este órgano jurisdiccional que los métodos de selección de candidaturas son susceptibles de ajustarse[39].

A partir de lo expuesto resultan infundados los motivos de disenso.

2. Vulneración al principio de autodeterminación y autoorganización. El PAN aduce que con el acuerdo controvertido el CG del INE vulnera esos principios en la postulación de sus candidaturas. Expone los motivos de disenso que se precisan enseguida:

         Se trastoca su esfera jurídica como partido político al imponer medidas progresistas para “los grupos vulnerables” de forma desproporcionada que invaden espacios de decisión política de los partidos.

         Tal imposición resulta excesiva a la luz de la Ley General de Partidos Políticos, que, como entidades de interés público, faculta a los partidos a determinar los criterios para garantizar el acceso de todos y todas las personas al ejercicio del poder público, sin que en el acuerdo se advierta una consideración que justifique la imposición.

         En los artículos 3.3 y 34.2 de la ley referida se establece que son asuntos internos de los partidos políticos, entre otros, los procedimientos y requisitos para la selección de sus precandidaturas y candidaturas a cargos de elección popular.

         La integración de las listas de candidaturas para diputaciones federales por el principio de RP es un ejercicio de derechos de los partidos políticos, así como los procedimientos y requisitos para la selección de sus precandidaturas y candidaturas, por lo que es evidente el exceso de la responsable en la determinación de criterios normativos que no se encuentren amparados en la Ley.

         El acuerdo impugnado es excesivo al establecer criterios homogéneos para diez partidos políticos nacionales diversos entre sí, vulnerando con ello los principios constitucionales rectores de la función pública electoral, el principio de auto organización de los partidos políticos y la competencia electoral previstos constitucionalmente.

Para este órgano jurisdiccional resultan infundados los argumentos que formula el partido político porque, en observancia al principio de autoorganización y autodeterminación, queda en el ámbito de los partidos la definición de los procedimientos y requisitos para la selección de sus precandidaturas y candidaturas a las diputaciones federales tanto por el principio de mayoría relativa[40] como de representación proporcional[41].

Las autoridades electorales pueden intervenir en los asuntos internos de los partidos solamente en los términos que señala la Constitución y la ley[42]. Ello garantiza su derecho a la libre determinación y auto organización, toda vez que deben estar en aptitud de conducir sus actos conforme a las normas que se han dado como entes de interés público que tienen por objeto posibilitar la participación política de la ciudadanía y contribuir a la integración de la representación nacional.

Los principios de auto organización y autodeterminación se traducen en el derecho de los partidos políticos de gobernarse internamente en los términos que se ajuste a su ideología e intereses, siempre que ello sea acorde a los principios de orden democrático y cumplan los objetivos que constitucionalmente tienen encomendados.

Entre otros, son asuntos internos de los partidos políticos los procedimientos y requisitos para la selección de sus precandidaturas y candidaturas a cargos de elección popular[43].

Si bien las autoridades electorales solamente pueden intervenir[44] en los asuntos internos de los partidos políticos en los términos del marco normativo aplicable, lo cierto es que constitucional, convencional y legalmente, los partidos políticos están obligados a garantizar que personas pertenecientes a grupos excluidos, subrepresentados e invisibilizados -y por tanto en situación de vulnerabilidad- accedan efectivamente y en condiciones de igualdad a sus derechos de participación política.

Con base en lo anterior, este órgano jurisdiccional califica de infundados los agravios relativos a la supuesta afectación a su derecho de autorregularse, porque las medidas implementadas por el CG del INE sí armonizan los principios de auto organización y autodeterminación de los institutos políticos, puesto que no se impide que los partidos que, de acuerdo con su normativa interna, seleccionen de manera libre -a partir de sus propios procedimientos y requisitos de selección- a sus candidatas y candidatos.

En efecto, en términos del acuerdo impugnado, atendiendo al derecho de auto organización, el PAN y los demás partidos políticos nacionales están en plena posibilidad de determinar en cuáles de los trescientos distritos electorales uninominales postularán las seis fórmulas de candidaturas de personas con discapacidad, así como las tres fórmulas de personas afro mexicanas y las dos fórmulas integradas por personas de la diversidad sexual y de género.

Asimismo, queda al ejercicio del derecho de auto determinación y de auto organización de los partidos políticos la decisión respecto de en cuál de las cinco circunscripciones electorales plurinominales y dentro de qué lugar del uno al diez de la lista correspondiente, postularán un total de dos fórmulas de candidaturas de personas con discapacidad, una fórmula de personas afro mexicanas y una de personas de la diversidad sexual de género.

Entonces, si el CG del INE no determinó los distritos o circunscripciones, o bien, el lugar particular de entre los diez primeros en el que deben ubicar las fórmulas correspondientes a las medidas afirmativas, el motivo de disenso es infundado.

También es infundado el motivo de disenso que expone el recurrente en que aduce un exceso de la responsable en la determinación de criterios normativos que no se encuentren amparados en la Ley porque, como se expuso en el apartado precedente, las medidas establecidas tienen como finalidad instrumentar la forma en que los partidos políticos deben cumplir con su obligación constitucional de presentar las candidaturas acorde a los fines que constitucionalmente tienen previstos, en condiciones de igualdad y libres de discriminación.

Finalmente, son infundados los agravios relacionados con que el CG del INE se excedió en la implementación de medidas afirmativas en cumplimiento a lo mandatado en la sentencia del SUP-RAP-121/2020 y acumulados.

La Base I del artículo 41 constitucional señala que los partidos políticos son entidades de interés público que tienen entre sus fines promover la participación del pueblo en la vida democrática, contribuir a la integración de los órganos de representación política, y como organizaciones ciudadanas, hacer posible el acceso de la ciudadanía al ejercicio del poder público.

Así, los partidos políticos son el vehículo para visibilizar y garantizar la participación de personas subrepresentadas, excluidas e invisibilizadas a fin de lograr que sean participes en la toma de decisiones. Es decir, los partidos políticos deben hacerse cargo de lograr la representación social de todos los sectores de la población.

Las cifras de las que se da cuenta tanto en el acto impugnado como en esta sentencia evidencian claramente que las medidas impugnadas de modo alguno son excesivas en términos de compensar la desigualdad histórica de los grupos en cuestión. Más bien, apenas constituyen el piso mínimo a partir del cual deberán evolucionar progresivamente. El exceso se encuentra más bien en la subrepresentación que ha caracterizado a los espacios de deliberación y toma de decisiones.

3. Implementación de las acciones afirmativas. PAN y PT formulan agravios respecto de la implementación de las acciones afirmativas, los cuales se agrupan conforme a la temática que se presenta enseguida.

3.1. Cuotas rígidas que no superan el test de proporcionalidad. Respecto de este punto, el PAN expone los argumentos siguientes:

         El test de proporcionalidad no fue debidamente analizado por la responsable.

         Al relacionar las acciones afirmativas implementadas con las existentes en materia de género, existen circunscripciones, como la tercera, en la que al menos el 70% y hasta el 90% de los diez primeros lugares de la lista de los partidos políticos serán objeto de una medida afirmativa.

         Lo anterior, porque de los 10 primero lugares, 5 fórmulas corresponden a la medida de paridad; a ello se adicionan las fórmulas de la acción afirmativa indígena y las fórmulas para personas con discapacidad, afro mexicanas y de la diversidad sexual.

         La Sala Superior no señaló que la acción afirmativa debía ser implementada de forma desequilibrada e inequitativa entre circunscripciones electorales. Las cuotas no son idóneas para cumplir el fin perseguido por los artículos 2º y 35.II constitucionales respecto del acceso de las comunidades indígenas a la representación política.

         Tampoco son idóneas las cuotas de grupos de afro mexicanas, personas con discapacidad y de diversidad sexual, puesto que se apartan de los criterios que constitucionalmente se han establecido para garantizar la participación política.

         El INE pretende aplicar de manera excesiva, en un proceso ya en curso, acciones afirmativas de todos y cada uno de los grupos vulnerables generando una afectación alta y desproporcionada al proceso electoral, a menos de un mes de la fecha fatal para la elección de candidaturas por los principios de MR (7 de febrero) y por el principio de RP (14 de febrero), pues ya existen convocatorias emitidas y lapsos muy cortos.

         Es desproporcional la implementación de las acciones afirmativas en las listas de RP que implican la inclusión de 14 fórmulas etiquetadas para los 10 primeros lugares de cada una de las circunscripciones.

         Lo desproporcionado resulta al observar el resultado final de la integración y la forma de afectar los espacios que se establecen, partiendo de la premisa de colocar una fórmula en los 10 primeros lugares de la lista de RP, lo que potencia exponencialmente las posibilidades de que acceda al cargo.

         Existe una muy alta probabilidad de que, después de la elección, sólo por RP existan 90 diputaciones indígenas, 20 diputaciones de personas con discapacidad; 20 diputaciones para el grupo LGBTTT y 10 diputaciones para personas afro mexicanas, resultando en la existencia de 140 de 300 espacios destinados a grupos en situación de vulnerabilidad, lo que en proporción no es acorde con la integración de la sociedad y tampoco con la representación plural de los partidos.

Por su parte, el PT señala que le genera agravio que el acuerdo controvertido debido a que:

         Le obliga a integrar un excesivo número de candidaturas a diputaciones federales bajo el principio de RP para personas de “grupos vulnerables”, dado que el acuerdo establece que al menos en los diez primeros números de la lista se deben registrar candidaturas de personas indígenas, con discapacidad, afro mexicanas y de la diversidad sexual.

         Significa un problema que en la tercera circunscripción se deban registrar 4 candidaturas indígenas dentro de los diez primeros lugares y si se registra, además, a 1 persona con discapacidad, 1 de la comunidad afro mexicana y 1 de la comunidad LGBTTTIQ+, se genera que en los diez primeros lugares de la circunscripción, 7 sean para “grupos vulnerables”, lo que es inequitativo para los partidos porque se deja un margen de 3 candidaturas sobrantes dentro de los diez primeros lugares.

El agravio relativo a que las medidas implementadas por el CG del INE constituyen cuotas rígidas que no superan el test de proporcionalidad, el cual no fue debidamente realizado por la responsable es en parte inoperante porque el recurrente sólo hace manifestaciones genéricas y no controvierte las consideraciones expuestas por la responsable para justificar, en esta parte, el acto controvertido.

Al sustentar la implementación de las medidas afirmativas a favor de personas con discapacidad, afro mexicanas y, de la diversidad sexual y de género[45], el CG del INE expuso las razones por las que consideró que se satisface el estándar constitucional del test de proporcionalidad y, por tanto, se ajustan al bloque en materia de derechos humanos.

Así, la inoperancia en parte del motivo de disenso que se analiza deriva de que el partido recurrente no formula argumentos tendentes a desvirtuar la validez de las consideraciones expuestas por el INE al desarrollar el test de proporcionalidad respecto de las acciones afirmativas implementadas.

En este orden de ideas, no se controvierten frontalmente las consideraciones por las que la autoridad responsable sostuvo que las citadas acciones tienen un fin constitucional legítimo; que son idóneas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, afro mexicanas y de la diversidad sexual y de género a ejercer su derecho a ser votadas en candidaturas a diputaciones federales; tampoco enfrenta argumentativamente que se trata de una medida necesaria para alcanzar el fin perseguido.

Si bien la parte recurrente señala que las cuotas implementadas no son idóneas pues desde su perspectiva se apartan de los criterios que constitucionalmente se han establecido para garantizar la participación política, en realidad sólo hace una manifestación genérica exenta de un ejercicio argumentativo eficaz para controvertir las consideraciones de la responsable.

Asimismo, son infundados los argumentos tendentes a demostrar que las acciones afirmativas implementadas por el CG del INE son desproporcionales.

Por una parte, no asiste la razón a los partidos políticos recurrentes, porque basan su argumentación en la premisa inexacta de que en el acuerdo controvertido el CG del INE ha establecido específicamente la circunscripción en la cual deben ser postuladas las fórmulas de personas con discapacidad, afro mexicanas, así como de la diversidad sexual y de género, cuando señalan la situación que, desde su perspectiva, se presenta en la tercera circunscripción plurinominal.

Al respecto se reiterara que, en el acuerdo, el CG del INE estableció que dentro del lugar uno al diez de la lista correspondiente a cualquiera de las cinco circunscripciones plurinominales, los partidos políticos postularán un total de dos fórmulas de candidaturas de personas con discapacidad, una fórmula de personas afro mexicanas y una de personas de la diversidad sexual y de género, sin establecer ni la posición específica dentro de los diez primeros lugares de la lista, ni la circunscripción en particular en la que debe hacerse esa postulación.

Como se ha expuesto, esa ubicación queda en el ámbito de la decisión partidista, en ejercicio de su libertad de auto determinación y auto organización. De ahí que no asista la razón al recurrente, porque en tales circunstancias las medidas no constituyen una restricción absoluta a su derecho a postular las candidaturas.

Por ello, si bien en el caso de la tercera circunscripción, señalan que corresponde la postulación de cuatro fórmulas de candidaturas de personas indígenas –determinación que ha adquirido la calidad de cosa juzgada con el dictado de la sentencia del recurso de apelación 121 de 2020 y sus acumulados– queda en el ámbito de la propia determinación del partido político decidir si en esa misma circunscripción postula alguna o algunas de las fórmulas a las que corresponde a otras de las medidas afirmativas o lo hace en cualquiera de las otras cuatro circunscripciones plurinominales.

A partir de lo expuesto, tampoco asiste la razón a la parte recurrente en cuanto argumenta que es desproporcional la implementación de las acciones afirmativas en las listas de RP que implican la inclusión de 14 fórmulas etiquetadas para los 10 primeros lugares de cada una de las circunscripciones, porque con independencia de que al considerar en su conjunto las fórmulas de candidaturas por el principio de RP que por la acción afirmativa indígena (9), de personas con discapacidad (2), de personas afro mexicanas (1) y de la diversidad sexual y de género (1), hecha la excepción de las primeras señaladas, en las que se ha precisado cuántas deben ser postuladas en cada una de las cinco circunscripciones, respecto de las restantes, los institutos políticos están en plena libertad de decidir en cuál de las circunscripciones harán la postulación y en qué lugar de entre los diez primeros de cada lista.

De ahí que, ello no constituya una restricción absoluta a su derecho a postular las candidaturas.

En este orden de ideas, también es infundado el planteamiento formulado en el sentido de que se genera una afectación alta y desproporcionada al proceso electoral porque el CG del INE pretende aplicar de manera por demás excesiva, en un proceso ya en curso, acciones afirmativas de todos y cada uno de los grupos vulnerables a menos de un mes de la fecha fatal para la elección de candidaturas por el principio de MR (7 de febrero) y de RP (14 de febrero), pues ya existen convocatorias emitidas y lapsos muy cortos.

Lo infundado deriva de que, de un total de trescientas fórmulas de candidaturas a diputaciones de MR, sólo quince corresponden a las acciones afirmativas implementadas en el acuerdo impugnado, por lo que los partidos políticos deben postular en ocho a personas con discapacidad, en cuatro a personas afro mexicanas y, en tres a personas de la diversidad sexual y de género.

En cuanto a las fórmulas de candidaturas por el principio de RP, según lo establecido en el acuerdo controvertido, de las doscientas fórmulas, sólo cuatro corresponden a las acciones afirmativas que son materia de análisis: dos para personas con discapacidad, una para personas afro mexicanas y una para personas de la diversidad sexual y de género.

Asimismo, como se ha precisado, los procedimientos de selección de candidaturas pueden ser modificados por una causa justificada, como en el caso, para dar cumplimiento a un acuerdo emitido por el CG del INE en acatamiento de lo ordenado por este órgano jurisdiccional.

Por otra parte, resulta inoperante el planteamiento que formula la parte recurrente, relativo a que existe una muy alta probabilidad de que, después de la elección, sólo por RP existan 90 diputaciones indígenas, 20 diputaciones de personas con discapacidad; 20 diputaciones para el grupo LGBTTT y 10 diputaciones para personas afro mexicanas, resultando la existencia de 140 de 300 espacios destinados a grupos en situación de vulnerabilidad, lo que en proporción no es acorde con la integración plural de la sociedad y tampoco con la representación plural de los partidos.

La inoperancia deriva de que se trata de una manifestación a partir de una situación hipotética, que encuentra sustento en un hecho de realización futura e incierta y cuya actualización depende de diversos factores.

Entre otros, de la votación que reciba cada uno de los partidos políticos, que les permita o no participar en la asignación de diputaciones de RP y de la cual derive, en su caso, la asignación correspondiente y, con relación a ésta, la ubicación que hayan determinado de las fórmulas postuladas en las acciones afirmativas respectivas.

Sólo a manera de ejemplo se reproduce a continuación el resultado de la asignación de diputaciones por el principio de MR en los procesos electorales 2017-2018, 2014-2015 y 2011-2012, de lo cual se advierte que, dadas las particulares circunstancias de cada caso, no todos los partidos políticos alcanzaron siquiera derecho a la asignación de al menos diez diputaciones en alguna de las circunscripciones.

Asignación de RP 2017-2018[46]

Asignación 2014-2015[47]

Asignación 2011-2012[48]

Conforme a lo expuesto, dado que la argumentación se plantea a partir de una situación hipotética que por tanto se encuentra sustentada en un hecho de realización futura e incierta, es que resultan inoperantes los motivos de disenso que se analizan.

En todo caso, al tratarse de medidas afirmativas diseñadas para impulsar la postulación de personas que pertenecen a grupos que han sido excluidos, subrepresentados e invisibilizados, no podría argumentarse que hay un “exceso” de espacios destinados a estos grupos, dado que ciertamente estas cuotas se generan ante la evidencia de que es necesario que las autoridades electorales implementen acciones que garanticen su representación.

3.2. Inobservancia del principio de gradualidad[49]. El PT señala que la acción afirmativa indígena debe implementarse a partir de un criterio de gradualidad, establecido expresamente en la legislación y, en este sentido, el principio se observó y cumplió con la inclusión proporcional de 9 postulaciones de las 200 curules de RP, por lo que no se justifica que en el caso de la tercera circunscripción deban ser postuladas 4 fórmulas de candidaturas, ni que se establezca que deben quedar registrados dentro de los diez primeros lugares de la lista.

Asimismo, el PAN señala que la responsable no atendió a la gradualidad que, respecto de los pueblos y comunidades indígenas, requiere la medida implementada.

Por otra parte, el PAN argumenta que la Sala Superior no señaló que la acción afirmativa debía ser implementada de forma desequilibrada e inequitativa entre circunscripciones electorales, ya que esas cuotas no son idóneas para cumplir el fin perseguido constitucionalmente para el acceso de las comunidades indígenas a la representación política.

Tales argumentos son inoperantes porque los partidos políticos recurrentes pretenden controvertir determinaciones que gozan de la naturaleza de cosa juzgada, a partir de la emisión de la sentencia en el recurso de apelación 121 de 2020 y sus acumulados, en la que se resolvieron impugnaciones al acuerdo[50] del CG del INE mediante el cual se estableció la acción afirmativa indígena para la elección de diputaciones federales a aplicarse en el proceso electoral federal 2020-2021.

La previsión relativa al deber de los partidos políticos de postular veintiún fórmulas de candidaturas a diputaciones federales por el principio de MR y de nueve fórmulas en candidaturas por el principio de RP fueron controvertidas y confirmadas por este órgano jurisdiccional, al dictar sentencia en los citados recursos de apelación, siendo sólo materia de cumplimiento en el acuerdo del CG del INE ahora controvertido la cuestión relativa a la especificación de los veintiún distritos en los que se postularían las respectivas candidaturas por el principio de MR.

En estas circunstancias, en cuanto a lo que ahora interesa, la determinación correspondiente a la postulación de las nueve fórmulas de candidaturas por acción afirmativa indígena, así como su distribución en las cinco circunscripciones plurinominales y su ubicación entre los primeros diez lugares de la lista respectiva, tiene la naturaleza de cosa juzgada, de ahí la inoperancia de los planteamientos de los recurrentes.

3.3. Falta de coherencia interna. Argumenta el PAN que, al emitir el acuerdo controvertido, el INE afirma que existe una subrepresentación histórica en la Cámara de los Diputados de diversos grupos en situación de vulnerabilidad, sin sustentarlo en una base sólida y verificable, respecto de lo cual el demandante señala que debió realizar un análisis previo.

El recurrente expone que al comparar los datos de población abierta conforme al Conteo INEGI 2015 e identificar la población perteneciente a los grupos en situación de vulnerabilidad en el país, se advierte una “clara y vaga presunción” del porcentaje de representación de estos grupos, lo que no colma el mínimo necesario de certeza.

Para esta Sala Superior, los motivos de disenso planteados por el PAN son inoperantes porque el recurrente sólo expone manifestaciones genéricas e imprecisas con las cuales no controvierte frontalmente las consideraciones en las que la autoridad responsable sustenta su determinación.

A lo anterior se suma que el INE sustentó la emisión del acuerdo controvertido en información: i) del Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI) en la Encuesta Nacional de la Dinámica Demográfica (ENADID) 2018, la Encuesta Nacional sobre Discriminación (ENADIS) 2017 y la Encuesta Inter Censal 2015; ii) del estudio denominado “Personas con Discapacidad postuladas por los partidos políticos a cargos de elección popular en las elecciones federales y concurrentes del PEF 2017-2018” y, iii) del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación (CONAPRED).

En efecto, en el acuerdo impugnado el INE se hace cargo, por ejemplo, de que:

Personas con discapacidad

      De los 115.7 millones de personas de 5 años y más que habitan en México, 7.8 millones (6.3%) son consideradas como población con discapacidad.

      Durante el período de 2013 a 2018, 453,970 personas con discapacidad acudieron a realizar el trámite para obtener su credencial para votar.

      En el proceso electoral de 2017-2018, se designaron a 1,963 personas con discapacidad como funcionarias de mesa directiva de casilla, de las cuales 1,564 aceptaron participar (912 hombres y 652 mujeres).

      58,415 mujeres y 46,641 hombres con discapacidad acudieron a votar en el proceso electoral de 2017-2018.

      De los nueve partidos nacionales que participaron en el proceso electoral 2017-2018, registraron 61 candidaturas de personas con discapacidad a 57 cargos de elección popular; 19 personas (31.15%) contendieron a cargos federales y 42 (68.85%) a cargos locales.

      Estas 19 candidaturas representan el 0.27% de las 6,899 candidaturas federales postuladas para participar en la jornada de 2018.

      De las 19 candidaturas sólo 8 resultaron ganadoras.

      En el proceso electoral 2017-2018 se eligieron 629 cargos federales de elección popular. Las 8 candidaturas ganadas por personas con discapacidad lograron acceder sólo al 1.27% de los cargos federales.

      Estos resultados no corresponden con el porcentaje de más del 6% que las personas con discapacidad representan de la población en México.

Personas afro mexicanas

      Antes de 2015, era imposible contar con cifras oficiales acerca de aquellas personas que se reconocían como afro mexicanas.

      El 1.16% del total de la población en 2015 se auto identificaban como afro mexicanas (mujeres 52% y 48% hombres).

      Más del 0.5% del total de las personas mexicanas declararon que se consideraban afrodescendientes en parte.

      La población afro mexicana ha permanecido invisibilizada, además de padecer altos índices de marginación económica, política y social.

Personas de la diversidad sexual y de género

      Los informes sobre discriminación a este sector son preocupantes.

      Casi dos millones setecientas mil personas declaran en el país no ser heterosexuales, lo que representa el 3.2% de la población nacional. Este porcentaje puede ser mayor pues es probable que, por prejuicios, muchas personas no hayan compartido su orientación sexual.

      En 2010 había 229,473 hogares liderados por parejas del mismo sexo y que tres cuartas partes de dichas familias tenían hijos e hijas.

Al no enfrentar argumentativamente las consideraciones precedentes es que, como se expuso, resultan inoperantes los motivos de disenso.

3.4. Omisión de establecer criterios de competitividad. El PAN aduce que la autoridad fue omisa en establecer criterios de competitividad que permitan visualizar la integración final del Congreso, puesto que al inclinar la balanza sólo en los denominados distritos indígenas no garantiza que se tenga una representatividad real en todo el Congreso, además de que no se realiza un ejercicio argumentativo para armonizar en su totalidad todas las acciones implementadas.

Asimismo, que la responsable al emitir el acuerdo impugnado pasa por alto la tesis de rubro ACCIONES AFIRMATIVAS. NATURALEZA, CARACTERÍSTICAS Y OBJETIVO DE SU IMPLEMENTACIÓN, toda vez que no establece un criterio de competitividad, donde realmente ese grupo minoritario acceda al poder público sino que solamente duplica distritos, siendo que eso en la práctica ya está rebasado como acción afirmativa, y lo que realmente debería aplicar es un criterio de competitividad de distrito, a efecto de verificar que el congreso estaría integrado con representación de todos y cada uno de los grupos minoritarios (indígenas, comunidad LGBTTT, mujeres, personas con discapacidad y afro mexicanos).

El planteamiento es inoperante porque se trata de manifestaciones genéricas e imprecisas que no son idóneas para controvertir eficazmente las consideraciones que sustentan el acuerdo controvertido.

4. Distorsión de la finalidad y esencia del principio de RP y de las diputaciones plurinominales. PAN y PT argumentan que con la emisión del acuerdo controvertido y, particularmente con la etiquetación de grupos poblacionales “minoritarios”, se distorsiona la finalidad y esencia del principio de RP y las diputaciones plurinominales. Expuestos en forma conjunta sus argumentos son los siguientes:

         Este principio surge para garantizar que las fuerzas políticas minoritarias tuvieran acceso a los espacios de representación parlamentaria, principalmente para los partidos políticos pequeños para quienes a veces esta es la única vía para acceder a la representación parlamentaria.

         Las diputaciones plurinominales existen para representar minorías políticas al interior de los parlamentos, a través de la postulación de perfiles que representen la ideología de los partidos que obtienen la votación de población afín a la plataforma electoral e ideología política posicionada.

         Se vulnera el sentido de la RP, diseñada para garantizar la pluralidad política e ideológica, no para garantizar la incorporación de un grupo o sector de población como erróneamente razona la responsable.

         La finalidad se pierde o se debilita con la necesidad de impulsar grupos “vulnerables” en las listas descuidando aspectos fundamentales para la vida democrática como lo es la máxima de diversidad política y representación de ideología proporcional en un Congreso.

Los motivos de disenso son infundados porque, contrariamente a lo expuesto por los partidos políticos recurrentes, el acuerdo controvertido no vulnera en forma alguna la finalidad del principio de RP ni de las diputaciones plurinominales, aunado a que corresponde a los propios partidos definir quiénes serán las personas a las que postulará, a fin de dar cumplimiento a las acciones afirmativas acorde a su ideología política, así como a su estrategia electoral, sin que en el acuerdo se imponga la postulación de alguna persona en particular o con una ideología contraria a lo amparado en la constitución y las convenciones internacionales.

A diferencia del principio de MR, conforme al cual corresponde cada una de las curules a la candidatura que haya obtenido la mayor cantidad de votos en cada uno de los distritos electorales en que se divide el país o una entidad federativa; la representación proporcional es el principio de asignación de curules por medio del cual se atribuye a cada partido un número de escaños proporcional al número de votos emitidos en su favor.[51]

La finalidad o el propósito esencial de la representación proporcional es favorecer la pluralidad del órgano deliberativo,[52] es decir, la pluralidad ideológica a través de la incorporación de más partidos políticos[53] al órgano de decisión.

En este orden de ideas, mediante el principio de RP se garantiza la pluralidad en la integración del órgano legislativo a través de un tratamiento equitativo, así como una representación de los partidos políticos minoritarios con un porcentaje mínimo de votación, a fin de garantizar la representación de los partidos políticos que constituyen una fuerza en el Estado, y que los votos obtenidos por éstos se vean realmente reflejados en la integración del Congreso.[54]

Aunado a que las bases generales relativas al principio de representación proporcional tienen, entre otros fines, evitar la sobrerrepresentación de partidos dominantes en la conformación de los órganos legislativos.[55]

De esta forma, para la integración de los órganos legislativos, el principio de RP se instituyó para dar participación a los partidos políticos con cierta representatividad en la integración de dichos órganos, para que cada uno de ellos tenga una representación proporcional al porcentaje de su votación total y evitar la sobrerrepresentación de los partidos dominantes, lo que implica que los institutos políticos tengan cierto grado de representatividad[56] en el órgano deliberativo y de decisión.

Conforme a lo expuesto, no asiste razón a los recurrentes porque el acuerdo controvertido no vulnera en forma alguna la finalidad del principio de RP ni de las diputaciones plurinominales.

En efecto, con la emisión del acuerdo impugnado no se afecta el propósito esencial de la RP, consistente en favorecer la pluralidad ideológica del órgano deliberativo a través de la incorporación de más partidos políticos, ni el relativo a garantizar la representación de los partidos políticos con determinada fuerza electoral y que sus votos se vean realmente reflejados en la integración del órgano legislativo.

Ello, en tanto que con el acuerdo del CG del INE no se limita la posibilidad de que a un partido político le sean asignadas diputaciones por el principio de RP, a partir de la votación que obtenga en la elección y que de esa forma pueda tener acceso a conformar y coadyuvar a la pluralidad ideológica del órgano legislativo.

Aunado a lo anterior, el establecimiento del deber de los institutos políticos de postular determinado número de fórmulas en acción afirmativa no implica que deje de corresponder a su propia determinación la definición de quiénes serán las personas a las que postulará, a fin de dar cumplimiento a las medidas que se han establecido, acorde a su ideología política y estrategia electoral, toda vez que el acuerdo controvertido no impone la postulación de alguna persona en particular.

De ahí que sea el propio partido político el que está en aptitud de determinar, en lo particular, a las personas que postulará en las candidaturas por el principio de RP, que en el caso de ser asignadas en una diputación por tal principio, a la postre constituyan el grupo parlamentario que refleje la posición del propio partido.

Asimismo, el Pleno de la SCJN ha sostenido que, al ser fines constitucionalmente previstos para los partidos políticos promover la participación del pueblo en la vida democrática, contribuir a la integración de los órganos de representación política y, como organizaciones ciudadanas, hacer posible el acceso de la ciudadanía al ejercicio del poder público, de acuerdo con los programas, principios e ideas que postulan, la representación proporcional como principio electivo permite a los partidos políticos posibilitar tal acceso también en relación con grupos en situación de desventaja estructural que de otra manera difícilmente podrían pasar a formar parte de los órganos deliberativos.

Así señala la SCJN, al separar las curules de los resultados de un individuo en particular, el principio permite acercarlas a grupos sociales tradicionalmente sub-representados en los parlamentos. Desde esta perspectiva, la representación proporcional es una herramienta jurídica esencial contra la discriminación y la exclusión en la participación política.[57]

En términos de lo planteado por la SCJN, el principio de RP ha evolucionado para convertirse no sólo en una vía de acceso a partidos minoritarios, sino a personas que forman parte de grupos excluidos, subrepresentados e invisibilizados que, a partir de los mandados de una democracia representativa e incluyente, tienen que ser urgentemente integrados en los espacios de deliberación y toma de decisiones como es el congreso federal donde se definen decisiones fundamentales para el Estado Mexicano.

Lo anterior, sumado al hecho que los partidos deben ser la vía para garantizar la representación y el acceso de aquellos grupos excluidos y subrepresentados, deriva en lo infundado de los agravios vinculados a que se pierde y debilita la finalidad del principio de RP al impulsar grupos “vulnerables”. Contrario a lo que afirma el partido, ello no deriva en el descuido de aspectos fundamentales para la vida democrática como lo es la máxima de diversidad política y representación de ideología proporcional en un Congreso, sino más bien abona a ello.

Conforme a lo expuesto, es que para este órgano jurisdiccional resultan infundados los agravios que formulan los partidos recurrentes.

5. Indebida determinación de tres distritos de la acción afirmativa indígena. En la sentencia del recurso de apelación 121 de 2020 y sus acumulados esta Sala Superior –con la finalidad de evitar que en la contienda electoral compitan candidatos y candidatas indígenas con no indígenas, lo que se traduciría en condiciones posiblemente inequitativas–, ordenó al CG del INE modificar el acuerdo entonces controvertido[58], a fin de especificar claramente en cuáles de los veintiún distritos electorales federales los partidos y coaliciones deberán postular fórmulas integradas por personas indígenas, lo que sería realizado a partir de la información con la que cuenta el Instituto.

Para cumplir lo ordenado, el CG del INE retomó información del acuerdo INE/CG59/2017 emitido el quince de marzo de dos mil diecisiete, por el que se aprobó la demarcación territorial de los 300 distritos electorales federales uninominales, en el que se advierte la conformación de los veintiocho distritos con 40% o más de población indígena.

En acatamiento a la sentencia, al emitir el acuerdo controvertido, el CG del INE determinó que para la delimitación de los veintiún distritos en los que deberán postularse personas indígenas, era necesario recurrir al criterio poblacional, tomando como referencia aquellos distritos con mayor población que acredite la adscripción indígena. Señaló que tal criterio tiene sustento en lo establecido en la sentencia que era materia de cumplimiento.

El PVEM aduce que fue incorrecta la determinación del CG del INE respecto de tres distritos electorales (Yucatán 02, Puebla 04 y Oaxaca 09) de los veintiún en que se debe implementar la acción afirmativa indígena, por lo siguiente:

      La Sala Superior no ordenó que la determinación de los 21 distritos electorales en los que se aplicara la acción afirmativa fuera, de manera descendente, en los de mayor a menor porcentaje de población indígena.

      Sin embargo, el INE recurrió al criterio poblacional tomando como referencia los distritos con mayor población indígena.

      El INE no consideró que se deben garantizar los derechos de las personas, pueblos y comunidades indígenas, aun cuando la población indígena sea minoritaria.

      La Sala Superior también ha determinado que puede considerarse el criterio lingüístico, por lo que el INE debió demostrar que la forma que utilizó fue la única para delimitar distritos.

      El INE incumple con los artículos 1º y 2º constitucionales en lo relativo a las categorías sospechosas, porque se discrimina a la minoría de la minoría indígena.

      La Sala Superior no ordenó que los veintiún distritos uninominales “tuvieran que ser de manera descendente en atención al criterio de población indígena”.

      En la lista de 21 distritos seleccionados por el INE, aquellos que ocupan las posiciones del 1 al 18, son poblaciones donde existe un porcentaje de población indígena mayor al 50%, por ello, en esos distritos no existe menoscabo a derechos. En cambio, a partir de la posición número 19 a 21 que corresponde a la población que es menor al 50%, se está en presencia de una exclusión de la población indígena mayoritaria, lo que no se ajusta al principio de no discriminación.

      No debieron ser considerados en la posición del 19 al 21 los distritos Yucatán 02, Puebla 04 y Oaxaca 09, porque para hacer real el derecho de postular a candidatos cuya representación poblacional indígena es minoritaria se debieron considerar los distritos Hidalgo 02, Puebla 03 y Veracruz 06 en los que existe representatividad de la población indígena que, si bien es minoritaria, finalmente existe.

      Se violenta la diversidad pluricultural de los pueblos indígenas al no considerar los distritos minoritarios Hidalgo 02, Puebla 03 y Veracruz 06 en los que, aunque hay menor población indígena, son poblaciones culturalmente más diversas.

      A diferencia de Yucatán donde existe mayoritariamente población indígena representa más a un pueblo (maya); en Hidalgo existen poblaciones nahuas, otomíes y tepehuas; en Veracruz chinatecas, huastecas, mazatecas, nahuas, olutecas, otomíes, popolucas de la sierra, sayultecas, tepehuas, texistepequeñas, totonacas y; en Puebla mazatecas, mixtecas, nahuas, popolocas, tepehuas y totonacas.

Para esta Sala Superior, los agravios son infundados, el criterio poblacional -de mayor a menor- conforme al cual fue emitida la determinación del CG del INE, es acorde a los parámetros formulados por este órgano jurisdiccional.

Al emitir sentencia en el recurso de apelación 726 de 2017 y sus acumulados, este órgano jurisdiccional consideró, respecto de la implementación de la correspondiente acción afirmativa, a partir de los veintiocho distritos de mayor concentración poblacional indígena que:

      Corresponde a un parámetro objetivo, consistente en que, son los lugares donde mayor concentración de población indígena existe.

      Es evidente que, tomar como parámetro las áreas geográficas donde históricamente existe un mayor número de población indígena, permitirá que se lleve a cabo la inclusión de ese sector a la vida política del país.

      Aun cuando en los demás distritos existan personas que se ubican en la hipótesis en estudio, lo cierto es que, una de las formas de lograr la optimización del mandato constitucional es atender a aquellos lugares en donde, por la concurrencia sustancial de personas originarias, se facilita el cumplimiento de la medida.

En la sentencia del recurso de apelación 121 de 2020 y sus acumulados esta Sala Superior consideró, con relación a la implementación de la acción afirmativa indígena, que el CG del INE expuso argumentos razonables y objetivos, no obstante que están basados “en un criterio poblacional orientado por las mismas cifras estadísticas utilizadas en el PEF 2017-2018, pues… no existe ningún instrumento actualizado que permita tomar otro tipo de decisiones”.

Asimismo, respecto de la implementación de esta acción afirmativa indígena, se consideró que “…las candidaturas de MR eran sobre los distritos que tenían mayores concentraciones de población indígena, lo que no implica que en el resto de las demarcaciones dejen de existir comunidades originarias…”.

En este orden de ideas, para esta Sala Superior ha sido correcta la determinación de la autoridad responsable de utilizar el criterio de mayor concentración poblacional indígena al especificar los veintiún distritos en los que los partidos políticos postulen las candidaturas de personas indígenas y, particularmente, al considerar para ese efecto –contrariamente a lo que argumenta el recurrente– los distritos electorales federales 02 del Estado de Yucatán, 04 de Puebla y 09 de Oaxaca, que ocupan los lugares 19, 20 y 21, de entre los de mayor concentración poblacional.

A diferencia de los distritos que señala el PVEM que debieron ser considerados –02 de Hidalgo, 03 de Puebla y 06 de Veracruz– a los que corresponden los lugares 28, 25 y 24, en términos del aludido criterio de concentración poblacional indígena.

Esta situación no implica que se desconozca la existencia de las comunidades indígenas en esos distritos de menor composición poblacional indígena entre los veintiocho mencionados en la tabla, o en los demás distritos con menor composición poblacional, porque como ha considerado este órgano jurisdiccional en la sentencia aludida[59], precisamente “de lo que se trata la medida afirmativa no es solo de dotarles representantes populares a esos distritos con población preponderantemente indígena, sino de brindar representación legislativa a todos los grupos sociales identificados como pueblos originarios”.

En ese orden de ideas, se consideró que tal finalidad “se logra en mayor medida mediante la postulación de candidaturas por la vía plurinominal, siendo razonable que se busque asignar un mayor número de espacios legislativos en aquellas circunscripciones en los que hay mayor concentración poblacional y, en esa misma lógica, menos espacios en donde la población indígena representa, en promedio, menor presencia”.

Ello acontece en el caso, al haber quedado establecido el deber de los partidos de postular, dentro de los primeros diez lugares de la lista de candidaturas de cada circunscripción, en cuatro fórmulas en el caso de la tercera, que abarca al Estado de Veracruz; dos en la cuarta, en la que está comprendido el Estado de Puebla y una en la quinta, que corresponde al Estado de Hidalgo.

Aunado a lo anterior, el recurrente no expone la forma en que la aplicación del criterio lingüístico permitiría que los distritos que precisa, pudieran ser considerados entre los veintiún distritos a los que corresponde la aplicación de la medida afirmativa.

A ello se suma que, de acuerdo con la jurisprudencia de este órgano jurisdiccional[60], el hecho de que una persona o grupo de personas se autoadscriban con el carácter de indígenas, es suficiente para considerar que existe un vínculo cultural, histórico, político, lingüístico o de otra índole con su comunidad. Por ello, la autoadscripción constituye el criterio que permite reconocer la identidad indígena de los integrantes de las comunidades.

6. Falta de exhaustividad en estudio para establecer el número de candidaturas para personas con discapacidad. PT expone lo siguiente:

      La responsable no realizó un ejercicio exhaustivo al ordenar que el número de candidaturas de personas con discapacidad fuera de 8 fórmulas -6 MR y 2 RP- sin tomar en cuenta el número de personas con discapacidad por circunscripción plurinominal o Estado de la República, señalando simplemente que existe 6.1% de población con alguna discapacidad, sin quitar de ese estimado a personas menores de edad.

      Es excesivo el número de personas con discapacidad que tienen que registrar en la contienda electoral, como resultado de que la responsable no realizara un ejercicio exhaustivo y conforme a Derecho.

Para este órgano jurisdiccional, los agravios son inoperantes porque el recurrente simplemente formula manifestaciones genéricas con las cuales es omiso en controvertir eficazmente las razones expuestas por el CG del INE para sustentar la determinación particular.

Como se señaló en el apartado 3.3, al emitir el acuerdo controvertido, el INE justificó la determinación sobre el número de fórmulas de candidaturas a diputaciones federales que los partidos políticos deben registrar en acción afirmativa para personas con discapacidad.

A fin de dar cumplimiento a lo ordenado por este órgano jurisdiccional, se sustentó en la información de las fuentes previamente señaladas que dan cuenta de que el 6.3% de la población es considerada con discapacidad; del bajo número de candidaturas de esta población postuladas por los partidos en el proceso electoral 2017-2018 (61 a 57 cargos de elección popular; 19 para federales y 42 locales) de las cuales sólo 8 resultaron ganadoras, lo que corresponden al 1.27% de los cargos federales.

El CG del INE consideró que estos resultados no corresponden con el porcentaje de más del 6% que las personas con discapacidad representan de la población en México. Con ello, señaló, es posible dimensionar la necesidad de implementar acciones afirmativas y ajustes razonables para garantizar que puedan participar en la vida política del país, no sólo votando o en la organización de las elecciones, sino accediendo a las candidaturas a cargos de elección popular en igualdad de condiciones y sin discriminación.

Así, consideró que era pertinente aplicar de forma progresiva la medida afirmativa, de tal manera que para el presente proceso electoral se logre la integración de un porcentaje suficiente para incrementar la participación de las personas con discapacidad en las candidaturas y que, a su vez, resulte significativo para poder transformarse en la posibilidad de inclusión de las personas con discapacidad a la Cámara de Diputados.

Por ello, determinó que debía ser exigible a los partidos políticos y coaliciones postular fórmulas integradas por personas con discapacidad en seis de los trescientos distritos que conforman el país, con lo cual se alcanzaría la representatividad de este grupo. Respecto de las candidaturas a diputaciones por el principio de RP, estimó necesario exigir la postulación de por lo menos dos fórmulas integradas por personas con discapacidad en cualquiera de las cinco circunscripciones, las cuales deberán ubicarse en los primeros diez lugares de cada lista.

Ahora bien, el recurrente se limita a exponer de manera genérica, que el INE no realizó un ejercicio exhaustivo al ordenar que el número de candidaturas de personas con discapacidad, que señaló que existe 6.1% de población con alguna discapacidad, sin quitar de ese estimado a personas menores de edad y que es excesivo el número de candidaturas.

Tales manifestaciones no son idóneas para desvirtuar la validez de las razones que sustentan, en esta parte, el acto controvertido, porque el recurrente es omiso en exponer cuáles son los acciones que debió realizar la autoridad responsable para ser exhaustiva en el estudio realizado. Tampoco expone las razones en las cuales sustenta su afirmación de que se debió quitar del porcentaje poblacional estimado a personas menores de edad o la diversa relativa a que fue excesivo el número de personas con discapacidad que deben ser postuladas en esta acción afirmativa.

Lo genérico de las manifestaciones expuestas se traduce en la inoperancia de los agravios.

7. Medidas para las personas de la diversidad sexual y de género. En el acuerdo impugnado, el CG del INE determinó que de las quinientas candidaturas que pueden presentar los partidos políticos nacionales para contender por un escaño en la Cámara de Diputados, tres deberán ser para personas de la diversidad sexual y de género. Dos fórmulas por el principio de MR -que podrán presentarse en cualquiera de los trecientos distritos electorales- y una fórmula para el principio de RP -que podrá postularse en cualquiera de las cinco circunscripciones, debiendo ubicarla en los primeros diez lugares de alguna de las cinco listas.

El Partido Encuentro Solidario señala en su demanda que respetan la orientación sexual de las personas como un derecho fundamental, sin embargo, la obligación de postular candidaturas de personas de la comunidad LGBTTTIQ+, no coincide con lo establecido en sus documentos básicos[61]. Destaca que es un partido que fomenta y retoma los valores familiares.

En ese sentido, combate la medida afirmativa implementada por el CG del INE para la diversidad sexual y de género a partir de lo siguiente:

      Se viola el principio de autodeterminación y autoorganización, puesto que, tomando en cuenta los principios que rigen al partido, no puede obligárseles a postular grupos minoritarios que puedan ir en contra de su agenda legislativa, por ejemplo, en lo relativo a temas como adopción por parte de parejas del mismo sexo.

      Es falso que exista alguna disposición que obligue a un partido político a postular a personas de diversidad sexual, por el contrario, se debe permitir su participación sin distinción de sus preferencias sexuales, cumpliendo la paridad de género.

      Las personas de la diversidad sexual podrían tener representación por el principio de paridad transversal, tal como consideró el INE para el caso de personas jóvenes. Ello demuestra lo innecesario de la acción afirmativa impugnada.

      A diferencia de las personas adultas mayores, para quienes se debió establecer una acción afirmativa; las personas de la diversidad sexual, aunque sean minoritarias, no son un “grupo vulnerable”[62]. Ello demuestra que el INE se extralimitó en el cumplimiento de la sentencia del recurso de apelación 121/2020.

      La falta de motivación del acuerdo viola las garantías de la democracia al pretender que todas las fuerzas políticas del sistema nacional de partidos políticos del país sean iguales[63]. El INE, al establecer la acción afirmativa de diversidad sexual, pretende que todos los partidos tengan la misma agenda en sus candidaturas y busca imponerles perfiles, lo que cancela el pluralismo político y mina el sistema de partidos.

Esta Sala Superior califica los agravios expuestos por el PES como infundados a partir de las siguientes consideraciones.

La igualdad y la no discriminación, como principios y como derechos, constituyen la columna vertebral del sistema jurídico nacional e internacional al grado de ser considerados norma de ius cogens que no acepta pacto en contrario y vincula tanto a particulares como a autoridades[64]. Así, la razón de ser de cualquier sistema jurídico es transformar todo aquello que normativa, social o estructuralmente compromete el acceso y ejercicio de los derechos humanos en condiciones de igualdad.

Allí radica parte del deber del Estado, en este caso, de las autoridades electorales, de implementar todas las medidas necesarias para materializar la igualdad en el ámbito político electoral que debe estar absolutamente exento de actos de discriminación y exclusión[65].

En efecto, al ratificar la Convención Interamericana contra toda Forma de Discriminación e Intolerancia[66], el Estado Mexicano se comprometió a adoptar políticas especiales y acciones afirmativas para garantizar el goce o ejercicio de los derechos y libertades de personas o grupos que sean sujetos de discriminación o intolerancia. Ello, con el fin de promover condiciones equitativas de igualdad de oportunidades, inclusión y progreso para estas personas o grupos[67].

Asimismo, se comprometió a asegurar que sus sistemas políticos y legales reflejen apropiadamente la diversidad dentro de su sociedad a fin de atender las necesidades especiales legítimas de cada sector de la población[68].

Por ello, se equivoca el partido al señalar que no existen normas que le obliguen a postular a personas de la diversidad sexual y de género. Estas mismas razones son aplicables a la definición del resto de las medidas afirmativas establecidas en el acuerdo impugnado.

Para hacer realidad la igualdad material es necesario tener puntos de referencia que permitan detectar si determinados actos son directamente discriminatorios o si bien, si la formulación (e implementación) neutral de una decisión pública es discriminatoria por resultado. Para ello han sido establecidas las categorías sospechosas.

De acuerdo con la Constitución General y los estándares internacionales[69], son categorías sospechosas, entre otras[70], el sexo; el género; las preferencias/orientaciones sexuales, la identidad y la expresión de género[71].

En términos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[72], estas categorías aluden a: i) rasgos permanentes de las personas de los cuales éstas no pueden prescindir sin perder su identidad; ii) grupos tradicionalmente marginados, excluidos o subordinados, y iii) criterios irrelevantes para una distribución equitativa de bienes, derechos o cargas sociales.

El hecho de que una persona se encuentre identificada con una o más de esas categorías no necesariamente la coloca en situación de vulnerabilidad o exclusión. Si bien existe esa presunción, hay una serie de factores que lo determinan.

Por ejemplo, las mujeres y las personas indígenas, por sí mismas no son vulnerables, sino que, al pertenecer a un grupo invisibilizado y asociado con ciertos estereotipos, estructuralmente se generan condiciones que comprometen su acceso a los espacios públicos y, por tanto, las colocan en situación de vulnerabilidad frente a la posibilidad de acceder a sus derechos.

Así, la evidencia de la subrepresentación de las mujeres y de las personas indígenas del espacio público electoral derivó en la necesidad de que las autoridades adoptaran medidas como las cuotas y la paridad.

Ahora, en el caso de las personas de la diversidad sexual y de género, en el acuerdo impugnado[73] se da cuenta de que:

      En el proceso electoral federal y locales 2017-2018, los partidos políticos destinaron un número mínimo de candidaturas[74] (6 para los 4,267 cargos que se contendieron en todo el proceso) a personas de la diversidad sexual y de género; o no registraron candidatura alguna.

      Ningún partido incluye medidas específicas para promover el acceso de personas de la diversidad sexual y de género a candidaturas para cargos de elección popular ni mecanismos para favorecer su inclusión en la representación política[75].

      De los diez partidos con registro nacional, sólo cinco prevén en sus documentos básicos cuestiones vinculadas con la identidad de género y expresión de género, la comunidad trans y la no discriminación; mientras que sólo uno prevé en su estructura de órganos de dirección una cartera dirigida a la diversidad sexual.

A ello se suman los datos recolectados en la Encuesta Nacional sobre Discriminación en México de 2005[76], 2010[77] y 2017[78] realizada por el INEGI y el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación[79] -en conjunto con otras instituciones- que, contrario a lo que aduce el PES en su demanda, sí se han hecho cargo de los grupos de la diversidad sexual y de género y, asimismo, documenta la discriminación de la que son objeto.

Incluso, en 2019, CONAPRED, en conjunto con la Comisión Nacional de los Derechos Humanos realizó la Encuesta sobre Discriminación por Motivos de Orientación Sexual e Identidad de Género[80] donde se detectó que en la sociedad mexicana existe un ambiente de gran discriminación, hostilidad, acoso y violencia en contra de las personas con una orientación sexual y/o identidad de género no normativas: 86.4 por ciento de las personas participantes considera que en México se respetan poco o nada los derechos de las personas de la diversidad sexual y de género. Se percibe una hostilidad generalizada, presente en todos los espacios de socialización.

Asimismo, reportó que:

      Tres de cada cuatro personas manifestaron sentir temor a sufrir discriminación.

      En los doce meses anteriores a la encuesta, una de cada cuatro personas reportó que se le negó injustificadamente algún derecho[81].

      Los derechos más vulnerados fueron la oportunidad de trabajar y la entrada a algún negocio[82].

      Tres cuartas partes de las personas encuestadas evitan mostrar afecto a su pareja y expresar libremente su orientación sexual e identidad de género en público, la mitad señala que ha dejado de frecuentar lugares públicos (parques y negocios) y cuatro de cada diez dejaron de asistir a eventos o actividades propias de su trabajo o escuela.

      Prácticamente todas las personas encuestadas (96.8%) reportaron haber escuchado chistes ofensivos sobre personas de la diversidad sexual y de género (83.3%, con mucha frecuencia) y 93.3% ha presenciado expresiones de odio, agresiones físicas y de acoso en contra de este grupo poblacional.

      Hombres y mujeres trans, junto con las personas con otra identidad de género han tenido en mayor proporción algún pensamiento suicida (73%, 58.4% y 71.8%, respectivamente) como resultado del contexto de profunda discriminación que enfrentan.

A partir de lo anterior, si bien en lo individual, las personas de la diversidad sexual y de género no necesariamente se encuentran en situación de vulnerabilidad, lo cierto es que, por un lado, pertenecen a un grupo enmarcado dentro de las categorías sospechosas por lo que existe la presunción de que se encuentran en situación de vulnerabilidad. Por otro lado, la evidencia señala que las personas que pertenecen a este grupo han sido violentadas[83], excluidas[84] e invisibilizadas[85], y por tanto no se encuentran en las mismas condiciones para competir por una candidatura, lo que de suyo constituye una situación de vulnerabilidad.

Es decir, por ser quienes son; por asumir y vivir su identidad; y por enfrentarse a la discriminación y violencia que viene aparejada a su identidad; automáticamente se encuentran con menores (o nulas) posibilidades de acceder al espacio público; automáticamente se les restringen sus derechos político-electorales (entre muchos otros). Esta situación es inaceptable y no puede ser tolerada por el Estado.

Por ello, las autoridades electorales deben implementar acciones como las tomadas por el INE que se legitiman en los principios y normativa referidos, en la necesidad de la representación y en la importancia del elemento simbólico de que, en espacios de deliberación pública como la Cámara de Diputados, tengan cabida los cuerpos, narrativas, aspiraciones y experiencias de las personas de la diversidad sexual y de género. En efecto, para combatir la discriminación es preciso tener en cuenta la experiencia individual y colectiva de la discriminación e intolerancia[86].

De ahí la relevancia y necesidad de que se cuente con una cuota específica para este grupo y no, como pretende el partido, se incluya a partir de la paridad transversal[87]. Asimismo, debe tenerse en cuenta que dentro de las personas de la diversidad sexual y de género hay quienes no se identifican con el género femenino/masculino o el sexo hombre/mujer, por lo que no es posible colocarlas dentro de las categorías que responden a la paridad.

En este sentido, el preámbulo de la Convención Interamericana contra toda Forma de Discriminación e Intolerancia señala que:

los principios de la igualdad y de la no discriminación entre los seres humanos son conceptos democráticos dinámicos que propician el fomento de la igualdad jurídica efectiva y presuponen el deber del Estado de adoptar medidas especiales en favor de los derechos de los individuos o grupos que son víctimas de discriminación e intolerancia, en cualquier esfera de actividad, sea privada o pública, a fin de promover condiciones equitativas de igualdad de oportunidades y combatir la discriminación e intolerancia en todas sus manifestaciones individuales, estructurales e institucionales;

Parte de la finalidad constitucional[88] de los partidos políticos, entes de interés público, es promover la participación del pueblo en la vida democrática y hacer posible su acceso al ejercicio del poder público, de acuerdo con los programas, principios e ideas que postulan.

Desde luego, ese acceso al poder público y esos programas, principios e ideas que postulan los partidos políticos no pueden basarse en doctrinas que velada o directamente impliquen discriminación y/o exclusión alguna, puesto que ello iría en contra de una norma de ius cogens; del artículo 1° constitucional y de los tratados de los que México es parte.

Claramente, el marco de acción de los partidos políticos para la regulación de su vida interna se encuentra delimitado por el cumplimiento de una norma de ius cogens, la igualdad y la no discriminación. Así, el principio de autodeterminación de ningún modo puede colocarse sobre el principio de igualdad y no discriminación. En este mismo sentido, los partidos políticos no pueden promover ideas contrarias al principio de igualdad y no discriminación.

En efecto, la SCJN[89] ha señalado que ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, tanto por parte de autoridades estatales como de particulares, pueden disminuir o restringir los derechos de una persona a partir de su orientación sexual. Así pues, bajo ninguna circunstancia se puede negar o restringir a nadie un derecho con base en su orientación sexual.

Por ello, no puede alegarse que una persona que pertenece a un grupo que se engloba dentro de una categoría sospechosa rompe con los ideales de un partido.

Es decir, un ente de interés público que se alimenta de recursos públicos no puede afirmar jurídicamente que los rasgos permanentes de las personas -de los cuales no pueden prescindir sin perder su identidad- no representan los intereses de un partido, ya que eso constituye una forma de discriminación, lo que no sólo deben evitar los partidos sino remover en tanto entes de interés público.

En consecuencia, la diversidad y pluralidad de las opciones políticas que deben representar los partidos y colocar en el Congreso de la Unión no puede basarse en discriminaciones y exclusiones a partir de categorías sospechosas prohibidas por la Constitución y los tratados internacionales.

El PES aduce falta de motivación puesto que la autoridad electoral debe respetar el pluralismo político y el de los grupos parlamentarios del Congreso de la Unión y no obligar a que se presenten propuestas legislativas contrarias a los intereses de un partido político. Destacan que el partido es una organización que fomenta y retoma los valores familiares y que la familia debe convertirse en la principal institución que debe promover el Estado mexicano.

Así, el partido señala que, diseñar e implementar políticas para favorecer la protección de personas menores de edad sería difícil al obligarles a postular candidaturas de la diversidad sexual. Ejemplifica con el caso de adopción por parejas del mismo sexo que, independientemente de que sea una buena o mala política pública, ello se debe discutir en tribuna mientras que el CG del INE les obliga a condicionar el sentido de la votación de su grupo parlamentario.

Asimismo, aduce que es inadecuado que el CG del INE tomara como precedente la medida adoptada por el Instituto Estatal Electoral y de Participación Ciudadana de Oaxaca[90] en el proceso electoral ordinario 2017-2018[91] para el registro de candidaturas a concejalías al establecer una acción afirmativa en favor de las personas transgénero, transexuales, intersexuales o muxes puesto que el acuerdo tomado por esa autoridad se orientaba a respetar la auto adscripción, sin que ello representara una carga obligatoria de postular a personas de la diversidad sexual[92].

La falta de motivación alegada por el partido es infundada dado que, para establecer la medida en cuestión, el CG del INE retomó estándares nacionales e internacionales, cifras relacionadas con las personas de la diversidad sexual y de género, así como los datos aquí referidos sobre las pocas veces que los partidos han considerado a las personas de la diversidad sexual y de género. También expuso las razones por las que la medida era proporcional, idónea y necesaria[93].

Asimismo, la referencia a la medida implementada por el IEEPCO se retomó como parte de los antecedentes que obedecen al tema y no se tergiversa el sentido de la medida implementada por ese instituto local. Es decir, el INE motivó su decisión con la información que hay disponible y tomando en cuenta la situación en la que se encuentra el grupo en cuestión.

A partir de ello, estimó prioritario adoptar una acción afirmativa que construya escenarios que tornen viable que las personas de la diversidad sexual puedan acceder a la representación política en la Cámara de Diputados, en la inteligencia que al tratarse del órgano que representa la pluriculturalidad de la sociedad mexicana deben procurarse instrumentos que promuevan la inclusión de este sector de la población[94].

Asimismo, advirtió que era impostergable avanzar en la implementación de medidas que garanticen la inclusión y el avance en la protección de los derechos político-electorales de la comunidad de la diversidad sexual a efecto de que puedan participar de la construcción de la vida política en el país y con ello puedan incidir tanto en la agenda legislativa como en las políticas públicas, por tratarse de un grupo de la población que se inserta en categoría sospechosa por los sesgos de discriminación de que son objeto, lo cual es un compromiso convencional internacional revertir[95].

Ahora bien, esta Sala Superior retoma la base argumentativa de la Corte Interamericana[96] en el sentido de que, en ocasiones, la oposición a cuestiones vinculadas a la diversidad sexual y de género se vincula a convicciones religiosas o filosóficas.

Si bien se reconoce el importante rol que juegan ese tipo de convicciones en quienes las profesan, éstas no pueden ser utilizadas como parámetro de análisis jurídico o guía interpretativa para determinar los derechos de seres humanos. Por ello, esas convicciones no pueden condicionar lo que la Constitución o la Convención Americana sobre Derechos Humanos establecen respecto de la discriminación basada en orientación sexual[97].

El Derecho y quienes lo aplican e interpretan, deben ser motores del avance hacia sociedades más incluyentes, de lo contrario, en palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[98], se corre el grave riesgo de legitimar y consolidar distintas formas de discriminación violatorias de los derechos humanos.

Así, las razones filosóficas o religiosas a partir de las cuales una persona decide tal o cual cosa, no pueden ser las razones que motiven el actuar de los entes públicos que se rigen por los principios y normas nacionales e internacionales. Así, la Constitución[99] y, por ende, todo el sistema electoral mexicano parte del principio de laicidad.

En ese sentido, es conveniente recordar que la Corte Interamericana ha destacado que en la Convención Americana sobre Derechos Humanos no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma.[100]

Así, ha señalado que no encuentra motivos para desconocer el vínculo familiar que parejas del mismo sexo pueden establecer por medio de relaciones afectivas con ánimo de permanencia, que buscan emprender un proyecto de vida conjunto, típicamente caracterizado por cooperación y apoyo mutuo. Así, concluye que es obligación de los Estados reconocer estos vínculos familiares y protegerlos[101].

Por su parte, la SCJN[102] ha interpretado que la idoneidad de las personas para ser consideradas para adoptar debe atender únicamente a la posibilidad de brindar cuidado y protección al menor de edad, para incluirlo a una familia, y no puede atender, de manera alguna, a la pertenencia a un tipo de familia por un tipo de estado civil (soltero, casado, en concubinato, en sociedad de convivencia), ni por cierta orientación sexual… En ese sentido, es insostenible la interpretación -implícita o explícita- en el sentido de que la homosexualidad de los adoptantes implica una afectación al interés superior de los menores adoptados.

Finalmente, debe destacarse que las aseveraciones del partido parten de una premisa equivocada basada en estereotipos discriminadores al asumir que la postulación de personas de la diversidad sexual y de género comprometería su interés partidista de implementar políticas para la protección de niñas, niños y adolescentes.

En efecto, a esa consideración le subyace la preconcepción de que las personas de la diversidad sexual y de género necesariamente promueven o generan políticas que no favorecen a la infancia, lo que no puede sustentarse en evidencia alguna.

A partir de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Superior concluye que las medidas establecidas en el acuerdo impugnado para las personas de la diversidad sexual y de género responden a la necesidad de fortalecer la pluralidad dentro del Congreso y, por ende, tienen base constitucional y convencional.

8. Medidas para personas residentes en el extranjero. El acuerdo impugnado[103] no contempla medidas afirmativas para personas residentes en el extranjero.

En el análisis para llegar a esa conclusión, el CG del INE consideró que la legislación no le ha permitido avanzar en lo relativo al voto pasivo de personas residentes en el extranjero ya que para ello se requiere ajustar el diseño constitucional y legal para armonizar los requisitos de elegibilidad, las reglas de precampaña y campaña, el uso de recursos, el financiamiento, la fiscalización, etcétera.

Así, destacó la necesidad de impulsar acciones para garantizar el voto pasivo a las personas residentes en el extranjero a efecto de que puedan contar con una representación legislativa. Sin embargo, consideró que en este momento no existen las condiciones para determinar una acción afirmativa dado lo avanzado del proceso electoral federal y de que se requiere un estudio profundo para incluir adecuadamente la medida. Finalmente, señaló que contar con esas medidas constituye un compromiso para posteriores procesos electorales.

A partir de esa decisión, la pretensión de los actores de los juicios ciudadanos[104] es que se modifique el acuerdo impugnado y que se vincule al CG del INE a incorporar acciones afirmativas para personas mexicanas residentes en el extranjero ordenando a los partidos políticos nacionales y, en su caso, a las coaliciones a que registren dos fórmulas de candidaturas -una para cada género para atender el principio de paridad- en los primeros diez lugares de las listas de candidaturas de RP en cada una de las cinco circunscripciones electorales[105]. De lo contrario, aducen, se estaría tomando una decisión discriminatoria.

En el juicio de la ciudadanía 89, solicitan que, dado que la responsable ha sido omisa en pronunciarse, la Sala Superior decida definitivamente y en plenitud de jurisdicción sobre la emisión de acciones afirmativas para la comunidad migrante mexicana residente en los Estados Unidos de América para contar con legisladoras y legisladores federales, concretamente con representación cameral en el Congreso de la Unión a partir de las elecciones de dos mil veintiuno, a través de las listas de RP.

Se considera que los agravios planteados son sustancialmente fundados.

Ello, porque esta Sala Superior se encuentra obligada a garantizar los derechos políticos y electorales de las y los mexicanos en cualquier ubicación que residan y, en específico, su derecho a la participación política, buscando permanentemente la maximización de su ejercicio.

Así, el Tribunal Electoral debe buscar la construcción de políticas públicas inclusivas tendientes a lograr una mayor y efectiva participación política de los grupos excluidos socialmente de la esfera política.

El INE reconoce a la comunidad migrante como un grupo que necesita una medida afirmativa y lo acepta como una deuda para los procesos electorales posteriores.

México es, de hecho, un país de personas migrantes. Según los datos del Instituto de los Mexicanos en el Exterior (IME), para el año de 2017 vivían fuera del país 11,848,537 mexicanas y mexicanos, de los cuales el 97.23 % radica en los Estados Unidos[106].

Este número aumentó en 2018, según datos de la Secretaría de Gobernación (SEGOB). En un año aumentó a 12.3 millones de mexicanas y mexicanos residentes en Estados Unidos, que han nacido en México.

Asimismo, la cantidad de migrantes crece a 26.2 millones, si se considera además a las y los mexicanos de segunda y tercera generación, es decir personas con uno o ambos padres nacidos en México y personas que se autodefinen como personas de ascendencia mexicana, respectivamente[107].

Según los datos del Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI), las principales causas de la emigración son: buscar trabajo o trabajar (67.7 %), reunirse con la familia (14.1 %), estudios (12.2 %), inseguridad pública o violencia (0.8 %)[108].

El vínculo de esas personas con su país no se rompe al cruzar la frontera, especialmente si se toma en cuenta que en 2018 el 4.7 % de los hogares en México (1, 646, 253) recibieron remesas enviadas por esos migrantes y que en 2019 esas remesas llegaron a un máximo histórico, al alcanzar 36,049 mil millones de dólares, lo que representó un crecimiento del 7 % de la tasa anual.

Gran parte de los hogares que recibieron remesas entre el 2016 y 2018 en México se ubicaban en comunidades rurales, es decir, localidades de menos de 2,500 habitantes. La gran mayoría de las remesas provinieron de los Estados Unidos (94.6 %)[109]. La dependencia de México en las remesas se estimó en un 2.9 % del PIB para 2019, situándolo en su mayor nivel de dependencia desde 2003[110] y posicionando a México como el tercer país del mundo en recibir más remesas.

Solamente en la región de América Latina y el Caribe, México es –por mucho– el principal receptor de remesas; en 2017 recibió el 30.3 %, en 2018 el 33.7 % y en 2019 el 36.0 % de todas las remesas de la región[111].

Con respecto a estos datos, vale la pena resaltar que abandonar el país no es una decisión fácil y pone a muchas personas en una situación de gran vulnerabilidad. Aun cuando logran estabilizarse económica y legalmente siguen enfrentando conflictos identitarios y sentimientos de falta de pertenencia al nuevo lugar en el que viven. Además, los grupos de migrantes suelen enfrentar múltiples formas de exclusión tanto en sus países anfitriones como en los de origen.

A pesar de la enorme importancia poblacional y económica que la comunidad migrante tiene en el país, constantemente se ve privada de sus derechos políticos y electorales.

Según el artículo 34 constitucional los únicos requisitos para ser considerado ciudadano es ser mexicana o mexicano, haber cumplido 18 años y tener un modo honesto de vivir. De la lectura de ese artículo se aprecia que la condición de migrante no es excluyente con la de ciudadano mexicano o mexicana y, por lo tanto, deben tener los mismos derechos que cualquier otro ciudadano.

En el caso concreto, el artículo 35 constitucional prevé el derecho de la ciudadanía de votar en las elecciones populares y de ser votada en condiciones de paridad (según los requisitos que establece la ley).

A pesar del reconocimiento constitucionalmente expreso que la ciudadanía tiene de estos dos derechos, la comunidad migrante, por su circunstancia particular, no ha podido ejercer plenamente sus derechos políticos y electorales.

Para 2018, según la información de la autoridad responsable, únicamente 20 entidades federativas habían reconocido el derecho de la ciudadanía residente en el extranjero de votar para las gubernaturas y solamente 3 de esas permitían el voto en elecciones de legisladores.

Para el caso de las elecciones federales, el artículo 329 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales únicamente reconoce el derecho de votar en las elecciones presidenciales y de senadurías a las y los mexicanos residentes en el extranjero, sin pronunciarse sobre la posibilidad de votar para las elecciones de diputaciones federales.

Esta situación adversa se enfatiza todavía más con respecto al derecho de ser votado, ya que en la actualidad solamente cuatro entidades federativas reconocen el derecho de ser electo para un cargo popular de una persona que reside en el extranjero.

Como se señaló, el INE no niega que nos encontremos frente a un grupo en situación de vulnerabilidad, sin embargo, pretende justificar la negativa de establecer una medida afirmativa, a partir de considerar que es necesario realizar una reforma constitucional y legal para implementarla.

Esta Sala Superior ha determinado en diversas ocasiones que las medidas afirmativas constituyen medidas temporales, razonables, proporcionales y objetivas orientadas a la igualdad material y, por lo tanto, se componen de los siguientes elementos:[112]

      El objeto y fin de alcanzar la igualdad material y, por tanto, compensar o remediar una situación de injusticia, desventaja o discriminación; alcanzar una representación o un nivel de participación equilibrada, así como establecer las condiciones mínimas para que las personas puedan partir de un mismo punto de arranque y desplegar sus atributos y capacidades.

      Destinatarios conformados por personas y grupos en situación de vulnerabilidad, desventaja y/o discriminación para gozar y ejercer efectivamente sus derechos.

      Una conducta exigible que abarca una amplia gama de instrumentos, políticas y prácticas de índole legislativa, ejecutiva, administrativa y reglamentaria.

Partiendo de estos elementos es posible advertir que no hay congruencia entre la naturaleza de la medida afirmativa solicitada y la exigencia de la implementación de una reforma legislativa, para establecer el diseño regulatorio permanente del derecho de las personas mexicanas residentes en el extranjero a ser votadas. Como ejemplo de lo anterior, se debe tener en cuenta que muchas medidas afirmativas en materia de género se implementaron necesariamente de forma previa a la existencia de una reforma legislativa que las desarrollara, como la paridad horizontal.

En este sentido, basta con que existan situaciones objetivas que justifiquen una medida a favor de grupos o colectivos que están en una situación de desventaja o subrepresentación para adoptar medidas afirmativas que permitan una mayor participación.

Así, por ejemplo, al Relator Especial de Naciones Unidas, Marc Bossuyt, en su informe final sobre Prevención de la Discriminación. El concepto y la práctica de la acción afirmativa (2002), destacó que existen diferentes razones que permiten justificar la adopción de medidas afirmativas, atendiendo al contexto social de cada Estado.

Entre ellas, están las de enderezar o reparar injusticias históricas; reparar la discriminación social/estructural; crear diversidad o una representación proporcional de los grupos desventajados; argumentos relativos a la utilidad social que contribuyan al bienestar de muchas personas y generen mejores situaciones o servicios para los grupos desfavorecidos; como medidas preventivas para evitar la agitación social; para una mayor eficiencia del sistema socioeconómico o político; como medio para construir una sociedad más igualitaria después de periodos históricos donde algunos grupos han quedado rezagados; para conseguir igualdad de oportunidades en relación con la igualdad de resultados.[113]

De esta forma, en el contexto actual, es innegable la importancia que tiene para el sistema político mexicano y su modelo de representación política reconocer, en la mayor medida posible, condiciones adecuadas para el pleno ejercicio de los derechos político-electorales de las personas migrantes y mexicanas residentes en el extranjero en la medida de las posibilidades jurídicas y fácticas; especialmente, dado que su situación responde a causas estructurales de diversa índole.

Al respecto, en el ámbito de las Naciones Unidas, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, en su artículo 42, dispone que los Estados Partes considerarán la posibilidad de establecer procedimientos o instituciones que permitan tener en cuenta, tanto en los Estados de origen como en los Estados de empleo, las necesidades, aspiraciones u obligaciones especiales de las y los trabajadores migratorios y sus familiares y considerarán también, según proceda, la posibilidad de que tengan en esas instituciones sus propios representantes libremente elegidos.

Por su parte, en el ámbito regional americano, los Principios Interamericanos sobre los Derechos Humanos de Todas las Personas Migrantes, Refugiadas, Apátridas y las Víctimas de la Trata de Personas, aprobados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en diciembre de 2019, en cuyo Principio 31, relativo a los derechos de Participación política, señalan: “Todo migrante tiene derecho a participar en la vida civil y política de su comunidad en su Estado de origen y en la conducción de los asuntos públicos. Este derecho comprenderá la libertad de participar en los asuntos públicos del Estado de origen y el derecho a votar y ser elegido en las elecciones de ese Estado, de conformidad con su legislación.”

En este contexto normativo e histórico, exigir una reforma legislativa para que se implemente una medida afirmativa sería excesivamente gravoso para las y los destinatarios, ya que por la propia naturaleza que tienen como grupo en situación de desventaja su incidencia en la agenda legislativa se encuentra limitada.

Finalmente, en la sentencia SUP-RAP-121/2020, que dio origen al acuerdo impugnado, se reconoce que las características de las medidas afirmativas son las siguientes:

      El Estado mexicano tiene la obligación de establecer acciones afirmativas en tanto constituyen medidas temporales, razonables, proporcionales y objetivas orientadas a la igualdad material.

      Constituyen una medida compensatoria para situaciones en las que existe desventaja, que tienen como propósito revertir escenarios de desigualdad histórica y de hecho que enfrentan ciertos grupos en el ejercicio de sus derechos. Con ello, se les garantiza la igualdad sustancial en el acceso a los bienes, servicios y oportunidades de que dispone la mayoría de los sectores sociales.

      Tienen el objeto de revertir la desigualdad existente entre los géneros, compensando los derechos del grupo de población en desventaja, al limitar los del aventajado.

      Hacer realidad la igualdad material y, por tanto, compensar o remediar una situación de injusticia, desventaja o discriminación.

      Alcanzar una representación o un nivel de participación equilibrada.

      Establecer las condiciones mínimas para que las personas puedan partir de un mismo punto de arranque y desplegar sus atributos y capacidades.

      Sus destinatarias son personas y grupos en situación de vulnerabilidad, desventaja y/o discriminación.

      Abarcan una amplia gama de instrumentos, políticas y prácticas de índole legislativa, ejecutiva, administrativa y reglamentaria. La elección de una acción dependerá del contexto en que se aplique y del objetivo a lograr.

La principal razón del INE para negar la posibilidad de implementar una medida afirmativa fue la incompatibilidad constitucional y legal de las diputaciones federales con la comunidad migrante. Sin embargo, no ofreció argumentos para sustentar esa afirmación. En tal sentido, es necesario que esta Sala Superior haga el análisis las incompatibilidades que podrían señalarse.

i.            Sobre los requisitos de elegibilidad

De conformidad con el artículo 55 constitucional, los requisitos para ejercer una diputación federal son los siguientes:

      Tener ciudadanía mexicana por nacimiento;

      Tener veintiún años cumplidos el día de la elección;

      Ser originario de la entidad federativa en que se lleve a cabo la elección o vecino de esta con residencia efectiva de más de seis meses anteriores a la fecha (en el caso de participar por el principio de MR) o alguna de las entidades que comprendan las circunscripciones plurinominales (en el caso de participar por el principio de RP);

      No ocupar un cargo en las fuerzas de seguridad y;

      No ser titular de órganos constitucionales autónomos, secretarios o subsecretarios de estados, o ministros de la SCJN, de entre otros cargos.

Además, la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, en su artículo 10, añade los siguientes requisitos:

      Estar inscrito en el Registro Federal de Electores y contar con credencial para votar y;

      No estar condenado por el delito de violencia política en contra de las mujeres en razón de género.

Al respecto, el único requisito que podría ser un impedimento para la población migrante sería la exigencia de ser originario de la entidad federativa en que se haga la elección o bien tener residencia efectiva en ella por un plazo superior a los seis meses previos. Para poder entender los alcances de este requisito es necesario interpretar el término “residencia efectiva”.

Sobre este tema, la Sala Superior se ha pronunciado, en repetidas ocasiones, en el sentido de que la finalidad de este requisito consiste en que exista una relación entre la persona representante o gobernante con la comunidad a la que pertenecen las y los electores[114].

La importancia de esta vinculación radica en que la información relativa al entorno político, social, cultural y económico del lugar les permitirá a quienes gobiernan identificar las prioridades y problemáticas a fin de atenderlas y, con ello, generar los mayores beneficios para quienes integran el estado[115].

Por otra parte, es aplicable, por analogía, lo sostenido por el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la Jurisprudencia P./J. 3/2011[116], en el sentido de que los requisitos establecidos constitucionalmente para los cargos de elección popular deben ser interpretados frente al derecho a ser votado, establecido en el artículo 35, fracción II de la Constitución federal.

Esta interpretación de los requisitos tiene como objetivo hacer efectivo el establecimiento de calidades razonables y proporcionales que permitan una participación más amplia y un mayor acceso al derecho político a ser votado, sin afectar el contenido esencial del derecho humano al sufragio.

Esto último, armoniza con diversas normas internacionales, tales como los artículos 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que indican que las restricciones a los derechos fundamentales, de entre ellos, los derechos políticos, no deben ser discriminatorias y deben atender a cuestiones de necesidad y proporcionalidad en una sociedad democrática, para lo cual se optará por elegir las que restrinjan en menor medida el derecho protegido y guarden proporcionalidad con el propósito perseguido.

Este tipo de interpretaciones en sentido amplio han sido adoptadas en ocasiones previas por la Sala Superior. Por ejemplo, en la sentencia recaída al Juicio Ciudadano SUP-JDC-352/2018, se reconoció el derecho a votar de las personas privadas de su libertad, a pesar existir una restricción constitucional para ello, ya que:

[E]l Estado debe cumplir las obligaciones y ejercer las acciones que se requieran para garantizar el ejercicio del derecho, por ejemplo, la organización del aparato y estructuras gubernamentales para que todos los sujetos de derechos tengan la oportunidad de disfrutar de ellos, y políticas públicas, entendidas como el conjunto de decisiones y acciones estratégicamente realizadas para solucionar problemas [60] o deficiencias pública mediante acciones orientadas a obtener el mayor bienestar posible y de la forma más eficiente.

Guastini sostiene que no es lo mismo atribuir un derecho que garantizarlo, para atribuirlo basta con que una norma lo haga, para garantizarlo no es suficiente proclamarlo sino que es necesario disponer de mecanismos adecuados para ello.

Para hacer tangible la justicia constitucional, no basta con atribuir o proclamar un derecho, sino que hay que garantizarlo con medidas que permitan su realización y con procedimientos que permitan su exigibilidad de manera eficaz.

En ese sentido, es posible interpretar el requisito de residencia efectiva como la necesidad de que las y los aspirantes demuestren algún tipo de vínculo con alguna de las entidades federativas y con la comunidad de migrantes en donde residan.

ii.            Sobre las reglas de campaña

No se advierte alguna exigencia normativa que imposibilite el derecho de las y los miembros de la comunidad migrante para hacer campaña vía candidaturas de representación proporcional. A ello se suma que:

      No sería posible sostener que el proceso de precampañas ya concluyó e incluir una medida de este tipo afectaría el principio de certeza. Ello, porque esta Sala Superior ordenó al INE emitir medidas afirmativas para los grupos en situación de vulnerabilidad, lo que quiere decir que al emitir la sentencia SUP-RAP-121/2020 fue contemplada la posible afectación a dicho principio en el desarrollo del proceso electoral federal, sin que tal situación sea de la entidad suficiente para continuar invisibilizando a grupos en situación de vulnerabilidad.

      Las personas mexicanas residentes en el extranjero no se verían limitadas en la forma en la que podrían hacer campaña. Aunque se establecen algunas limitantes en la legislación electoral con respecto a la forma en la que se busca el apoyo popular, no existe algún requisito que obligue a las candidaturas de representación proporcional a acudir físicamente a realizar actos de campaña. En todo caso, la posibilidad se considera un derecho de las y los aspirantes y, la dificultad de ejercer un derecho no debería traducirse en la negativa total de acceder a un cargo de elección popular.

      La forma de ejercer campaña es un derecho de las y los candidatos y la imposibilidad de realizar una forma particular de campaña no se puede traducir en una imposibilidad jurídica para acceder al cargo. De igual manera, al permitirse su participación por el principio de representación proporcional, no sería necesaria una campaña, aunque cuenten con el derecho a realizarla, conforme a los parámetros establecidos. En ese sentido, no habría un impedimento real para que las personas mexicanas residentes en el extranjero puedan –si así lo desean– realizar campañas.

iii.            Sobre la fiscalización y el financiamiento

Finalmente, aunque la legislación electoral establece algunas obligaciones a las y los candidatos en términos de fiscalización, como comprobar sus gastos, no existe un argumento que permita suponer que se debería dar un trato diferenciado a las y los miembros de la comunidad migrante. Además, el financiamiento operaría de la misma manera que para el resto de las y los candidatos y partidos políticos.

A partir de lo anterior, esta Sala Superior concluye que no se advierte algún elemento objetivo que permita concluir que el diseño constitucional y legal impide la implementación de una medida afirmativa a favor de la comunidad migrante.

Por esa razón, resulta procedente ordenar al INE que implemente una medida afirmativa a favor de la comunidad migrante, en la cual contemple lo siguiente:

      Las formas en que las y los candidatos pueden cumplir con la vinculación con su estado de origen y la comunidad migrante.

      El número de candidaturas y circunscripciones por las que participarían, tomando en cuenta que únicamente solicitan participar por el principio de representación proporcional.

      El lugar que deberán ocupar en la lista deberá ser dentro de los primeros diez lugares, como el resto de las medidas afirmativas implementadas para este proceso electoral.

La implementación de medidas para personas mexicanas residentes en el extranjero también se justifica por la urgente demanda de igualdad en los derechos. Es decir, igualdad frente a la ciudadanía mexicana, en lo general, como frente al resto de los grupos en situación de vulnerabilidad, en lo particular.

Por tanto, a la luz del artículo 1° constitucional, es imperativo reconocer el derecho político y electoral que solicita la comunidad de mexicanos y mexicanas residentes en el extranjero.

Finalmente, la organización Fuerza Migrante[117] aduce que, pese a haberlo solicitado en reiteradas ocasiones en un periodo de casi tres años, el INE ha contestado con algunos oficios y organizado foros pero no se ha pronunciado definitivamente sobre la medida afirmativa para que la comunidad migrante en los Estados Unidos de América tenga representación en las dos cámaras del Congreso de la Unión[118].

El agravio es infundado puesto que, en el acuerdo impugnado, el CG del INE se hace cargo de lo solicitado y señala las razones por las que desde su óptica no resultaba viable atender lo solicitado en este momento. Incluso expresamente refiere el escrito de nueve de enero de dos mil veintiuno por el que se hizo la solicitud expresa al INE de emitir acciones afirmativas en favor de la comunidad migrante residente en el extranjero en la postulación de candidaturas a diputaciones, como parte del cumplimiento a la sentencia SUP-RAP-121/2020 y acumulados; ordenando que se le notificara el acuerdo[119].

Adicional a lo expuesto, se considera que con el dictado de la presente sentencia queda colmado la pretensión de la Asociación, toda vez que se ha ordenado la implementación de una acción afirmativa a favor del grupo que representa.

9. Consideraciones finales de esta Sala Superior con relación a lo planteado en el asunto. El informe presentado por el relator especial de la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas[120] advierte los riesgos de no acompañar las acciones afirmativas con estudios que muestren que efectivamente se está combatiendo un mal social.

Los beneficios de las medidas afirmativas dependerán de cuáles se elijan, del momento y del lugar de su aplicación.

Lo anterior, porque pueden generar una segmentación dentro del grupo protegido, es decir, que las personas que realmente se vean favorecidas sean las del segmento más afortunado de los grupos beneficiarios, es decir, se crea una minoría favorecida dentro del grupo en situación de vulnerabilidad (teoría de las dos clases).

Así las acciones afirmativas pueden traer como consecuencia favorecer a personas que tienen mayor poder, presencia o recursos económicos dentro del grupo en condiciones desfavorables.

Entonces, incorporar a una serie de grupos que también se encuentran en una situación desfavorable sin los análisis correspondientes, puede provocar que esas acciones se traslapen e incluso se nulifiquen entre sí.

De modo que, el criterio para implementar medidas afirmativas no debe limitarse a incluir personas que pertenezca a cualquiera de las categorías sospechosas, sino que se debe supervisar cuidadosamente la implementación de las medidas, así como especificar la metodología empleada.

Por ello, esta Sala Superior considera necesario que, una vez finalizado el actual proceso electoral, el INE realice estudios y análisis a través de los cuales pueda determinar con datos fácticos y objetivos la eficacia de las acciones afirmativas.

Resulta indispensable que la autoridad evalúe los alcances de las acciones afirmativas y el cumplimiento de los objetivos determinados mediante una metodología adecuada, a través de estudios segmentados y siempre bajo el criterio de transversalidad. Ello, a fin de determinar si es necesario realizar correcciones ante nuevos escenarios de discriminación, exclusión o necesidad de inclusión.

Por tanto, el INE debe verificar si las acciones implementadas están logrando sus objetivos e informar de esto al Congreso de la Unión, a fin de que determine las acciones afirmativas que puedan incluirse en la legislación, a efecto de implementar las que efectivamente estén aminorando los problemas sociales que generan la exclusión y discriminación hacia grupos en situación de desventaja.

Por otro lado, esta Sala Superior observa que hacer pública información vinculada con la pertenencia de una persona a un grupo que engloba posibles categorías sospechosas, puede colocarle en cierto riesgo e incluso vulnerar la protección de su intimidad y datos personales.

En consecuencia, las autoridades electorales debemos velar porque la implementación de las acciones afirmativas no conduzca a la afectación de otros derechos, como la privacidad y la intimidad.

Estos derechos constituyen manifestaciones de una libertad que involucra más aspectos de la persona, que es el libre desarrollo de la personalidad. El libre desarrollo de la personalidad es una protección jurídica a decisiones fundamentales de la persona, como es su vida privada.

Dicha libertad es consustancial a la dignidad de la persona para permitirle desenvolverse y expresarse conforme a sus creencias o sus elecciones, sin intromisión alguna.

Así, los tratados internacionales reconocen que nadie debe ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada, familia, domicilio, honra o reputación.[121]

De modo que, no hay un derecho a la información para conocer las preferencias/orientaciones sexuales o la identidad de género de las personas, porque forma parte de ese núcleo privado que queda excluido del interés general.

Por esa razón, la Constitución Federal establece como una de las limitantes al ejercicio del derecho de acceso a la información, aquella que se refiera a la vida privada y datos personales[122].

Por su parte, la Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados considera datos personales sensibles, entre otros, los relacionados con las preferencias sexuales[123].

Dicha Ley señala como sujetos obligados a las autoridades de los tres órdenes de gobierno y de los tres poderes de la federación (ejecutivo, legislativo y judicial), así como los órganos autónomos, partidos políticos, fideicomisos y fondos públicos. Por lo tanto, eso incluye al INE.

Los datos personales sensibles no pueden ser tratados -cualquier operación relacionada con el manejo de los datos, como lo es la difusión o divulgación- salvo que se cuente con el consentimiento expreso de su titular[124].

La ley da un estatus específico a los datos sensibles para impedir su tratamiento, a menos que haya consentimiento expreso para esos efectos.

Lo anterior, lleva a esta Sala Superior a concluir que la autoridad electoral debe ser especialmente cuidadosa al momento de implementar las medidas afirmativas para no revelar información, a fin de salvaguardar el derecho a la intimidad y a la vida privada.

Por ello, el INE debe implementar un mecanismo a través del cual otorgue la posibilidad de que cada persona registrada como candidata, pueda solicitar la protección de sus datos respecto de la acción afirmativa por la que participa.

Asimismo, el INE tiene el deber ineludible de resguardar bajo su más estricta responsabilidad la información que se le proporcione para tales efectos.

SÉPTIMA. Efectos. A partir de lo señalado en esta sentencia, el INE deberá:

1. Diseñar e implementar, a la brevedad, medidas afirmativas para personas mexicanas migrantes y residentes en el extranjero a fin de que, en el actual proceso electoral federal, participen dentro de los diez primeros lugares en las listas de representación proporcional de cada una de las circunscripciones plurinominales, cumpliendo con el principio de paridad. En tal sentido, el INE deberá informar el cumplimiento a lo ordenado dentro del plazo de 24 horas a que suceda.

2. Llevar a cabo un estudio respecto de la eficacia y funcionamiento de las acciones afirmativas implementadas en este proceso electoral, a fin de determinar si es necesario realizar ajustes en próximos procesos. Este estudio deberá llevarlo a cabo una vez finalizado el proceso electoral en curso y ponerlo a disposición del Congreso de la Unión para los efectos conducentes.

3. Dar la posibilidad de que cada persona registrada como candidata, pueda solicitar la protección de sus datos respecto de la acción afirmativa por la que participa.

Finalmente, se da vista al Congreso de la Unión para que, en el ámbito de sus atribuciones, lleve a cabo las acciones pertinentes, necesarias y suficientes, para garantizar a las personas mexicanas residentes en el extranjero el ejercicio pleno de sus derechos político-electorales, por ejemplo, a través de la creación de la diputación migrante. El INE coadyuvará con el Congreso para tal efecto.

Por lo expuesto y fundado, se aprueban los siguientes

RESOLUTIVOS

PRIMERO. Se acumulan los medios de impugnación precisados en el fallo.

SEGUNDO. Se ordena al Instituto Nacional Electoral que modifique el acuerdo impugnado para los efectos señalados en la presente sentencia.

TERCERO. Se ordena al Instituto Nacional Electoral implementar las acciones señaladas en este fallo.

CUARTO. Se da vista al Congreso de la Unión para que lleve a cabo las acciones precisadas en la sentencia.

QUINTO. Se ordena al Instituto Nacional Electoral a coadyuvar en los términos señalados en esta ejecutoria.

NOTIFÍQUESE conforme a Derecho.

En su oportunidad, devuélvanse los documentos atinentes y archívense el expediente como asunto total y definitivamente concluido.

Así, por unanimidad de votos lo resolvieron las y los magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, con la ausencia del Magistrado Presidente José Luis Vargas Valdez, actuando como Presidenta por Ministerio de Ley, la Magistrada Janine M. Otálora Malassis. El Secretario General de Acuerdos autoriza y da fe que la presente resolución se firma de manera electrónica.

Este documento es una representación gráfica autorizada mediante firmas electrónicas certificadas, el cual tiene plena validez jurídica de conformidad con los numerales segundo y cuarto del Acuerdo General de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación 3/2020, por el que se implementa la firma electrónica certificada del Poder Judicial de la Federación en los acuerdos, resoluciones y sentencias que se dicten con motivo del trámite, turno, sustanciación y resolución de los medios de impugnación en materia electoral.