JUICIOS PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS POLÍTICO-ELECTORALES DEL CIUDADANO

EXPEDIENTES: SUP-JDC-1080/2013 Y ACUMULADOS

ACTORES: FELIPE BERNARDO QUINTANAR GONZÁLEZ Y OTROS

AUTORIDAD RESPONSABLE: CONSEJO GENERAL DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL

MAGISTRADA PONENTE Y ENCARGADA DEL ENGROSE: MARÍA DEL CARMEN ALANIS FIGUEROA

SECRETARIOS: JOSÉ ALFREDO GARCÍA SOLÍS Y ENRIQUE FIGUEROA ÁVILA

México, Distrito Federal, a veintiuno de octubre de dos mil trece.

VISTOS, para resolver, los autos de los juicios para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, que a continuación se precisan:

Todos promovidos en contra del Consejo General del Instituto Federal Electoral, a fin de impugnar el acuerdo identificado con la clave de expediente CG224/2013, de fecha veintinueve de agosto de dos mil trece, por el que se aprobaron los “lineamientos del concurso público 2013-2014 para ocupar cargos y puestos del servicio profesional electoral del Instituto Federal Electoral, como medida especial de carácter temporal”, y

R E S U L T A N D O

I. Antecedentes. De lo narrado por los enjuiciantes, en su respectivo escrito de demanda, así como de las constancias que obran en los expedientes de los medios de impugnación identificados en el preámbulo de esta resolución, se advierte lo siguiente:

1. Aprobación de medida especial. El veinticuatro de julio de dos mil trece, en sesión extraordinaria, la Comisión del Servicio Profesional Electoral del Instituto Federal Electoral aprobó la implementación de una medida especial, de carácter temporal, en beneficio del género femenino, razón por la cual ordenó que se elaborara un “Proyecto de Lineamientos para el Concurso Público 2013-2014 dirigido exclusivamente(sic) mujeres”, con la finalidad de acelerar la igualdad numérica de integrantes, hombres y mujeres, en el mencionado Servicio Profesional Electoral, en atención a diversas “Recomendaciones Generales” hechas al Estado Mexicano por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés) y a lo previsto en diversos instrumentos internacionales.

2. Proyecto de Acuerdo. El diecinueve de agosto de dos mil trece, la Dirección Ejecutiva del Servicio Profesional Electoral presentó, a la Comisión respectiva, el “Proyecto de Acuerdo de la Junta General Ejecutiva por el que se aprueba proponer al Consejo General del Instituto Federal Electoral los Lineamientos del Concurso Público 2013-2014 para ocupar cargos y puestos del Servicio Profesional Electoral del Instituto Federal Electoral, como una medida especial de carácter temporal”.

En esa misma fecha, la mencionada Comisión del Servicio Profesional Electoral aprobó el proyecto presentado.

3. Acuerdo de la Junta General Ejecutiva. El veintiséis de agosto de dos mil trece, la Junta General Ejecutiva del Instituto Federal Electoral emitió el acuerdo identificado con la clave JGE113/2013, por el cual propuso al Consejo General de ese Instituto los “Lineamientos del Concurso Público 2013-2014 para ocupar cargos y puestos del Servicio Profesional Electoral del Instituto Federal Electoral, como una medida especial de carácter temporal”.

4. Acto impugnado. En sesión ordinaria de veintinueve de agosto de dos mil trece, el Consejo General del Instituto Federal Electoral emitió el Acuerdo CG224/2013, por el que aprobó los Lineamientos antes mencionados.

Los puntos del acuerdo administrativo impugnado son al tenor siguiente:

Primero. Se aprueban los Lineamientos del Concurso Público 2013–2014 para ocupar cargos y puestos del Servicio Profesional Electoral del Instituto Federal Electoral, como medida especial de carácter temporal, en los términos del documento adjunto al presente Acuerdo.

Segundo. Se faculta a la Dirección Ejecutiva del Servicio Profesional Electoral para desahogar las Convocatorias y las distintas fases y etapas, en términos de los Lineamientos del Concurso Público 2013–2014 para ocupar cargos y puestos del Servicio Profesional Electoral del Instituto Federal Electoral, como medida especial de carácter temporal, que se aprueban.

Tercero. Cualquier situación no prevista en los Lineamientos del Concurso Público 2013-2014 para ocupar cargos y puestos del Servicio Profesional Electoral del Instituto Federal Electoral, como medida especial de carácter temporal, será resuelta por la Junta General Ejecutiva a propuesta de la Dirección Ejecutiva del Servicio Profesional Electoral, previo conocimiento de la Comisión del Servicio Profesional Electoral.

Cuarto. El presente Acuerdo deberá publicarse en el Diario Oficial de la Federación.

ll. Medios de impugnación. Disconformes con el acuerdo CG224/2013, emitido por el Consejo General del Instituto Federal Electoral, los ciudadanos que se precisan a continuación, presentaron las respectivas demandas de juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, recurso de apelación, juicio para dirimir los conflictos o diferencias laborales de los servidores del Instituto Federal Electoral y asunto general, las cuales dieron origen a los expedientes que se señalan:

III. Remisión y recepción de expedientes en Sala Superior. Mediante diversos oficios el Secretario del Consejo General del Instituto Federal remitió a este órgano jurisdiccional, los expedientes relativos a los juicios para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, recursos de apelación y asuntos generales que han quedado precisados en el resultando II (dos) que antecede, integrados con motivo de los medios de impugnación precisados en el resultando que antecede.

Respecto de los juicios para dirimir los conflictos o diferencias laborales de los servidores del Instituto Federal Electoral, los escritos de demanda fueron presentados directamente ante la Oficialía de Partes de la Sala Superior.

IV. Turno a Ponencia. Mediante diversos proveídos, el Magistrado Presidente de esta Sala Superior ordenó integrar los expedientes precisados en el resultando II de esta resolución, asimismo, ordenó turnarlos a las diversas ponencias de los Magistrados que integran esta Sala Superior, conforme al orden señalado en el cuadro que se inserta a continuación.

V. Sentencias incidentales de reencauzamiento. Mediante sendas sentencias incidentales, a propuesta de los Magistrados ponentes en cada uno de los medios de impugnación que a continuación se precisan, el Pleno de esta Sala Superior determinó reencauzar las demandas de los recursos de apelación, juicios para dirimir los conflictos o diferencias laborales de los servidores del Instituto Federal Electoral y asuntos generales, a juicios para la protección de los derechos políticos electorales del ciudadano, al considerar que éste era el medio de impugnación idóneo para conocer de controversia planteada. Como se expone en el cuadro que se inserta a continuación:

VI. Admisión y cierre de instrucción. En su oportunidad, los Magistrados instructores, al considerar satisfechos los requisitos de procedibilidad, admitieron las demandas de los juicios para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano que se resuelven, y concluida la sustanciación respectiva, al no existir prueba alguna pendiente de desahogar ni diligencia que practicar, declararon cerrada la instrucción y ordenaron formular el proyecto de sentencia correspondiente.

VII. Comunicaciones de la autoridad responsable. Mediante oficios números SCG/4525/2013 y SCG/4178/2013, fechados el quince y veintiuno de octubre de dos mil trece, suscritos por el Secretario del Consejo General del Instituto Federal Electoral, dirigidos al Magistrado Presidente de esta Sala Superior, comunicó el número de mujeres registradas en el mencionado Concurso, en cada una de esas fechas.

VIII. Sesión pública y engrose. En sesión pública celebrada en esta misma fecha, se presentaron a la consideración de los integrantes de esta Sala Superior, los proyectos formulados por las ponencias de la Magistrada María del Carmen Alanis Figueroa y del Magistrado Flavio Galván Rivera. Después de su análisis y discusión, se votaron ambos proyectos, aprobándose por mayoría de seis votos el formulado por la Magistrada María del Carmen Alanis Figueroa, mientras que el del Magistrado Flavio Galván Rivera sólo obtuvo un voto por su aprobación. Como consecuencia de lo anterior, se determinó que todos los juicios ciudadanos se acumulen al expediente SUP-JDC-1080/2013 incluyendo los que en su oportunidad fueron turnados a la ponencia del Magistrado Flavio Galván Rivera para los efectos del engrose correspondiente; y,

C O N S I D E R A N D O

PRIMERO. Competencia. Esta Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación es competente para conocer y resolver los medios de impugnación precisados en el proemio de esta sentencia, con fundamento en los artículos 41, párrafo segundo, base VI, y 99, párrafo cuarto, fracción V, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 184, 186, fracción III, inciso c) y 189, fracción I, inciso e), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; 79, párrafo 2, 80, párrafo 1, inciso f), y 83, inciso a), de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, toda vez que se trata de juicios para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, promovidos en contra del Consejo General del Instituto Federal Electoral, a fin de controvertir tanto el acuerdo CG224/2013 de fecha veintinueve de agosto de dos mil trece, por el cual se aprobó la propuesta de la Junta General Ejecutiva de ese Instituto, relativa a los “lineamientos del concurso público 2013-2014 para ocupar cargos y puestos del servicio profesional electoral del Instituto Federal Electoral, como medida especial de carácter temporal”, así como la convocatoria que se emitió para tal efecto, que los demandantes aducen vulneran su derecho político-electoral de formar parte del Instituto Federal Electoral, en el Servicio Profesional Electoral.

SEGUNDO. Acumulación. Del análisis de los escritos de demanda al rubro identificados, se advierte lo siguiente:

1. Acto impugnado. En todos los escritos de demanda los actores controvierten el mismo acto, esto es, el acuerdo identificado con la clave CG224/2013, de veintinueve de agosto del año en curso, emitido por el Consejo General del Instituto Federal Electoral, por el que se aprobaron los lineamientos del concurso público 2013-2014 para ocupar cargos y puestos del Servicio Profesional Electoral del Instituto Federal Electoral, como medida especial de carácter temporal.

2. Autoridad responsable. Los demandantes señalan como autoridad responsable, en cada uno de los medios de impugnación, al Consejo General del Instituto Federal Electoral.

En ese contexto, al ser evidente la identidad en el acto impugnado y en la autoridad señalada como responsable, en los juicios para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano que se analizan, resulta inconcuso que existe conexidad en la causa; por tanto, a fin de resolver en forma conjunta, congruente, expedita y completa, los citados juicios, conforme a lo previsto en los artículos 199, fracción XI, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; 31 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, y 86 del Reglamento Interno del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, lo conducente es decretar la acumulación de los juicios identificados con las claves 1037 a 1041, 1047, 1048, 1054, 1058 a 1060, 1063 a 1065, 1071, 1072, 1075 a 1084 y 1086, todos de este año, al identificado con la clave de expediente SUP-JDC-1080/2013, por así acordarse durante la sesión pública de resolución.

En consecuencia, se debe glosar copia certificada de los puntos resolutivos de esta sentencia a los autos de los juicios acumulados.

TERCERO. Improcedencia. Dado que la procedibilidad de los medios de impugnación es de previo y especial pronunciamiento, esta Sala Superior considera conforme a Derecho analizar y resolver, primero, sobre la causal de improcedencia hecha valer por el Consejo General del Instituto Federal Electoral, al rendir su informe circunstanciado, de conformidad con lo previsto en los artículos 1 y 19, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

1. Inexistencia de supuesto de procedibilidad del juicio ciudadano.

Al respecto, la autoridad responsable considera que el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano no es procedente dado que no se surte alguno de los supuestos de procedibilidad previstos en la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, por lo que, en su concepto, se deben desechar las demandas que motivaron la integración de los expedientes que a continuación se precisan:

A juicio de esta Sala Superior, la causal de improcedencia invocada es infundada, porque los actores, al incoar los juicios para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, argumentaron que la autoridad responsable vulneró su derecho político de integrar el respectivo órgano de autoridad administrativa electoral federal, al prever en los Lineamientos del Concurso Público dos mil trece–dos mil catorce (2013-2014), para ingresar al Servicio Profesional Electoral del Instituto Federal Electoral, que exclusivamente tienen derecho de participar las personas del género femenino.

Al respecto, cabe mencionar que de conformidad con lo previsto en los artículos 99, párrafo cuarto, fracción V, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 186, fracción III, inciso c), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y 79, párrafos 1 y 2, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano procede para impugnar actos que vulneren los derechos político-electorales de votar y ser votado en las elecciones populares, de asociarse individual y libremente para tomar parte en forma pacífica en los asuntos políticos, de afiliarse libre e individualmente a los partidos políticos y de integrar los órganos de autoridad electoral de las entidades federativas.

Asimismo se debe señalar que de la normativa constitucional y legal citada no se advierte literalmente que el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano esté previsto expresamente para controvertir actos vinculados con la integración de órganos de la autoridad electoral federal.

Sin embargo, esta Sala Superior ha considerado, al resolver múltiples medios de impugnación de su competencia, que ante la falta de previsión normativa expresa, se debe privilegiar la protección jurídica del derecho político de los ciudadanos de integrar los órganos de autoridad electoral de carácter federal.

En efecto, a partir de la reforma electoral constitucional de noviembre de dos mil siete y de la nueva legislación legal electoral, sustantiva y procesal, que data de dos mil ocho, el Poder Legislativo previó que el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación es competente para conocer de las impugnaciones que promuevan los ciudadanos, cuando consideren que se vulnera su derecho político de integrar un órgano de autoridad electoral de las entidades federativas.

Cabe destacar que en el contexto de la reforma electoral procesal de dos mil ocho, se adicionó un párrafo 2 (dos) al artículo 79, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, el cual es al tenor siguiente:

Artículo 79

[…]

2. Asimismo, resultará procedente para impugnar los actos y resoluciones por quien teniendo interés jurídico, considere que indebidamente se afecta su derecho para integrar las autoridades electorales de las entidades federativas.

No obstante el texto limitado del precepto legal en cita, resulta claro que la actual tendencia garantista, sostenida por la Doctrina Jurisdiccional, está orientada a potenciar los supuestos de procedibilidad de los medios de defensa de los particulares frente al Estado, tendencia en la cual se inscribe la práctica jurisdiccional de este Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, de lo cual dan ejemplo irrefutable múltiples sentencias, así como varias tesis relevantes y de jurisprudencia de esta Sala Superior, dado que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41, párrafo segundo, base VI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, todos los actos y resoluciones en materia electoral deben estar sujetos, invariablemente, a los principios de constitucionalidad, legalidad y definitividad.

Además, se debe tener presente que la reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, según decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el diez de junio de dos mil once, tuvo como finalidad una modificación sustancial en materia de derechos humanos, cuya consecuencia fue procurar una protección más amplia de éstos, induciendo al Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación a abandonar diversos criterios tradicionales, entre los cuales destacan las tesis de jurisprudencia identificadas con las claves P./J. 73/99 y P./J. 74/99, cuyos rubros son: “CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN. ES ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN” y “CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN”.

Por tanto, actualmente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación reconoce la posibilidad de inaplicación de leyes inconstitucionales por todos los jueces del país.

En efecto, al dictar resolución en el expediente “Varios 912/2010”, integrado con motivo de la sentencia emitida el veintitrés de noviembre de dos mil nueve, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesión de catorce de julio de dos mil once, determinó establecer los parámetros para el control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos, que se debe hacer en sentido amplio, lo cual significa que los jueces del país, al igual que todas las demás autoridades del Estado Mexicano, deben interpretar el orden jurídico conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución federal y en los tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano es parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas, con la protección más amplia.

De no ser posible lo anterior, se debe recurrir a una interpretación conforme, en sentido estricto, es decir, ante la posibilidad de diversas interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, optar por aquélla que hace a la ley acorde a los derechos humanos reconocidos en la Constitución General de la República y en los citados tratados internacionales.

En su caso, los jueces del país deben optar por la inaplicación de la ley, teniendo en consideración que ello no atenta o vulnera los principios de división de poderes y de federalismo, sino que, por el contrario, fortalece el desempeño de los jueces, al ser éstos el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos humanos.

Tales criterios han sido expresados por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, contenidos en las tesis asiladas identificadas con los rubros: “PRINCIPIO PRO PERSONA. CRITERIO DE SELECCIÓN DE LA NORMA DE DERECHO FUNDAMENTAL APLICABLE”, “CRITERIOS EMITIDOS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CUANDO EL ESTADO MEXICANO NO FUE PARTE. SON ORIENTADORES PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEAN MÁS FAVORABLES A LA PERSONA EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 1o. DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL”, “CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN UN MODELO DE CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD”, “PARÁMETRO PARA EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS” y “PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS”, cuyas claves de tesis son: P. LXVI/2011 (9a.), P. LXVI/2011 (9a.), P. LXVII/2011 (9a.), P. LXVIII/2011 (9a.) y P. LXIX/2011(9a.), respectivamente.

De lo expuesto resulta evidente que el sistema de derechos públicos subjetivos, en su especie de derechos humanos, ha tenido una modificación sustancial, lo cual trajo como consecuencia el establecimiento de un nuevo modelo jurisprudencial de interpretación, aplicación y control de las leyes en la materia.

En este orden de ideas, es incuestionable que todas las personas tienen un cúmulo de derechos humanos, de entre los que destacan los de carácter político, vinculados de manera inescindible, hasta ahora, a su calidad jurídico-política de nacionales y, en especial, de ciudadanos de la República.

Entre estos derechos políticos está el de ser designado para cualquier cargo público, respecto del cual este órgano jurisdiccional ha considerado que está en el contexto del artículo 35, fracción VI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual abarca el derecho de integrar los órganos de autoridad electoral, administrativos y jurisdiccionales, dado que está inscrito en el derecho del ciudadano de ser nombrado para cualquier empleo o comisión, teniendo las calidades previstas en la ley.

Por tanto, si, el artículo 79, párrafo 2, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, prevé que el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano es procedente para impugnar actos y resoluciones relacionados con la integración de los órganos locales de autoridad electoral, administrativos y jurisdiccionales, a partir de una interpretación pro persona, conforme a un criterio garantista, maximizador, progresista, tutelador, que proporcione al ciudadano la protección más amplia de su derecho, para su vigencia eficaz, se debe considerar procedente ese medio de impugnación para controvertir los actos, resoluciones y procedimientos, que afecten al ciudadano que pretenda formar parte del Instituto Federal Electoral en general y de su Servicio Profesional Electoral en especial, sobre todo, teniendo presente lo dispuesto  en el nuevo texto del artículo 1° de la Constitución Federal, del cual se deben destacar varios aspectos, relativos al tema bajo estudio, entre los que cabe señalar los siguientes:

1. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas deben gozar de los derechos humanos reconocidos en la propia Ley Suprema de la Federación, así como en los tratados en los que el Estado Mexicano es parte.

2. Las normas jurídicas sobre derechos humanos se deben interpretar conforme a la Constitución mexicana y los tratados aplicables, garantizando siempre la protección más amplia a las personas.

3. Toda autoridad, en el ámbito de su competencia, tiene el deber jurídico de promover, respetar, proteger y garantizar la vigencia eficaz de los derechos humanos, conforme a los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.

4. Los derechos humanos sólo se pueden restringir o suspender en las circunstancias y con los requisitos y características previstos en la Ley Suprema de la Federación, así como en los Tratados aplicables, en los que el Estado Mexicano sea parte.

5. El Estado tiene el deber jurídico permanente de reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

Así, el citado artículo 79, párrafo 2, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, no obstante que prevé literalmente que quien alegue violación a su derecho público subjetivo de integrar un órgano de autoridad electoral, en las entidades federativas, puede promover el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, tal disposición legal debe ser interpretada conforme al principio pro personae y los métodos teleológico, sistemático y funcional, con relación a lo previsto en los artículos 1°, 16, 17, 35, fracción VI, 41, párrafo segundo, base VI, y 99, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Ello a partir de la premisa de que estos derechos políticos son, incuestionablemente, derechos humanos, según lo considerado en la actual Teoría del Derecho y, de manera específica, en los estudios sobre derechos humanos, como se puede advertir de las citas siguientes:

Los derechos políticos. Una clase especial la constituyen los denominados derechos “políticos”. Se suele definirlos como una autorización para influir en la constitución de la voluntad estatal; ello significa participar, directa o indirectamente en la producción del orden jurídico, en el que se expresa la “voluntad estatal” […] Los derechos políticos comprenden también los denominados derechos o libertades fundamentales, que las constituciones de los Estados modernos regulan en cuanto garantizar la igualdad ante la ley, la libertad (es decir, inviolabilidad) de la propiedad, la libertad personal, la libertad de opinión (en especial, la libertad de prensa), la libertad de conciencia, incluyendo la libertad de religión, de asociación y de reunión, etcétera. [[1]]

Así, primero en la progresiva constitucionalización de los derechos humanos y, posteriormente en su internacionalización (desde la Declaración Americana y la Declaración Universal, ambas de 1948), los derechos políticos fueron configurándose como una categoría de los derechos humanos, hecho reforzado por su inclusión en numerosos tratados y convenciones que han desarrollado lo que hoy en día conocemos como el derecho internacional de los derechos humanos (Candado Trindade, 2000). Por tanto, los derechos políticos son una categoría de los derechos humanos. Y de ahí derivan dos importantes implicaciones, a saber:

• A los derechos políticos les son aplicables las normas desarrolladas en el mundo de los derechos humanos, en particular criterios de interpretación, instrumentos específicos de protección, acceso a sistemas internacionales de protección.

• Los derechos políticos constituyen una categoría dentro de los derechos humanos, lo cual significa características propias, entre ellas, causales distintas y más numerosas en materia de limitaciones, así como la necesidad de mecanismos, procedimientos e instituciones que traduzcan los principios generales en derechos que puedan efectivamente ejercerse.

Cabe destacar, a efecto de completar esta relación inicial que queremos ilustrar, que los derechos humanos son un campo jurídico en plena evolución, al punto de que algunos han hablado de una “progresividad” incesante en su contenido, medios de defensa, criterios de interpretación (Nikken, 1994: 15 y ss.). En lo que ahora nos ocupa, conviene tener en cuenta que las causales para la limitación de los derechos políticos eran mucho más amplias apenas décadas atrás: el voto no siempre le era reconocido a la mujer, la edad para alcanzar la condición de pleno ciudadano era más avanzada, se llegaba a exigir cierta posición económica o determinado nivel de alfabetización aun para ejercer el voto. “Progresivamente”, los derechos políticos han buscado una universalización más acorde con su pertenencia al campo de los derechos humanos, no obstante su condición de categoría especial. Tradicionalmente, los derechos políticos se han percibido, junto con los derechos civiles (Méndez y Olea, 1989: 403-416), como parte de la llamada “primera generación de derechos humanos”, caracterizada sobre todo por derivar de manifestaciones de la libertad y por exigir ante todo un “no hacer” por parte del Estado para que se respeten. Hoy en día, la división en generaciones parece insuficiente para explicar el desarrollo de los derechos humanos y prevalece la visión más bien “integral” de su contenido y de las relaciones entre categorías. [[2]]

Por tanto, para esta Sala Superior es posible advertir que el derecho público a integrar órganos de autoridad electoral, administrativos o jurisdiccionales, federales o locales, está previsto, in genere, en el artículo 35, fracción VI, como un derecho político, como un derecho subjetivo público, establecido a favor de todos los ciudadanos mexicanos, siempre que reúnan los requisitos legal y constitucionalmente establecidos.

En consecuencia, ese derecho subjetivo público de los ciudadanos mexicanos debe ser tutelado por los tribunales previamente establecidos, por las vías jurisdiccionalmente establecidas en las leyes expedidas con anterioridad al hecho o acto impugnado, garantizando siempre el acceso efectivo a la impartición de justicia, en condiciones de igualdad, sin discriminación alguna.

En otras palabras, considerar que el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano es improcedente para controvertir actos relativos a la integración del Instituto Federal Electoral en general o de alguno de sus órganos en especial, constituiría un supuesto de denegación de justicia, lo cual afectaría el derecho constitucional de acceso a la justicia, además de que atentaría contra el principio de igualdad, porque sólo permitiría la defensa de su derecho político a los ciudadanos que pretendan integrar un órgano de autoridad electoral local, sin que puedan ejercer este derecho de acción los ciudadanos que pretendan controvertir los procedimientos de selección o designación de quienes han de formar parte del Instituto Federal Electoral en general o, como sucede en este particular, del Servicio Profesional Electoral del propio Instituto.

De aceptar la aplicación del artículo 79, párrafo 2, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, única y exclusivamente conforme a la letra adicionada en dos mil ocho, se podría concluir que los ciudadanos que pretendieran ejercer su derecho de integrar un órgano de autoridad electoral federal, son ciudadanos en situación de desventaja o disminución jurídica, en comparación con aquellos que pretendan integrar órganos de autoridad electoral de las entidades federativas, porque éstos sí tendrían expedito su derecho de acción, a fin de defender, ante este Tribunal Electoral, su derecho subjetivo público, previsto en el artículo 35, fracción VI, de la Constitución Federal.

Sin embargo, una interpretación restrictiva, en el anotado sentido, sería violatorio del artículo 1° de la Carta Magna, el cual prevé el derecho de igualdad entre todas las personas, razón por la cual todos los individuos gozan de los derechos humanos que otorga la propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; asimismo, el invocado precepto constitucional prevé que en México está prohibido todo tipo de discriminación, cuyo objetivo sea anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

No constituye obstáculo, para arribar a la conclusión precedente, la existencia de la tesis de jurisprudencia 11/2010, consultable a fojas trescientas sesenta y nueve a trescientas setenta de la “Compilación 1997-2012 Jurisprudencia y tesis en materia electoral”, Volumen 1 (uno) intitulado “Jurisprudencia”, de este Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, cuyo rubro y texto es al tenor siguiente:

INTEGRACIÓN DE AUTORIDADES ELECTORALES. ALCANCES DEL CONCEPTO PARA SU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL Y LEGAL. De la interpretación sistemática y funcional de los artículos 17, 35, fracción II; 41, párrafo segundo, base VI; 99; párrafos segundo, cuarto y octavo, y 105, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 189, fracción I, incisos d) y e); 195, fracciones III y XIV, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, y 79, párrafo 2, y 87 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, y a fin de dar efectividad al sistema integral de medios de impugnación en materia electoral, se advierte que el derecho ciudadano a poder ser nombrado para cualquier empleo o comisión, teniendo las calidades que establezca la ley, incluye aquellos relacionados con la función electoral, es decir, su tutela exige que los ciudadanos puedan acceder a formar parte como integrantes de los órganos, de máxima dirección o desconcentrados, de las autoridades administrativas o jurisdiccionales electorales estatales.

Se afirma lo anterior, porque este órgano jurisdiccional electoral federal también ha sustentado el criterio jurisdiccional de que el derecho de integrar los órganos de autoridad electoral tanto federales como de las entidades federativas, constituye un derecho político previsto en el artículo 35, fracción VI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Por otra parte, se debe destacar que el Servicio Profesional Electoral del Instituto Federal Electoral tiene como objetivo principal proporcionar personal calificado a esa autoridad administrativa electoral federal, que tiene asignada, por disposición constitución y legal, la función estatal de organizar los procedimientos electorales federales; por ende, los ciudadanos interesados en pertenecer al aludido Servicio Profesional Electoral deben tener la oportunidad jurídica de impugnar los actos y resoluciones que obstaculicen o impidan el ejercicio de su derecho político, como ocurre con el acuerdo y los Lineamientos controvertidos.

Al respecto cabe destacar que, conforme a lo previsto en los artículos 16 y 17, fracción V, del Estatuto del Servicio Profesional Electoral, este Servicio es un sistema de carrera, compuesto por el ingreso, la formación y desarrollo profesional, la evaluación, la promoción, los incentivos y el procedimiento disciplinario. Este sistema tiene, entre otros objetivos, el de proveer, al Instituto Federal Electoral, de personal profesional calificado.

Además, de la lectura de los artículos 29 y 30, del citado Estatuto, se desprende que el Servicio Profesional Electoral se integra con: 1) El Cuerpo de la Función Directiva, conformado por personal de carrera que ocupa cargos con atribuciones de dirección, mando y supervisión, y 2) El Cuerpo de Técnicos, constituido con el personal de carrera que ejecuta actividades operativas especializadas.

Del texto del artículo 33 del Estatuto se advierte que el Cuerpo de la Función Directiva debe cubrir, entre otros cargos: I) En la estructura centralizada: Coordinador, Director, Subdirector, todos de área, así como el cargo de Jefe de Departamento, y II) En la estructura desconcentrada: Vocales Ejecutivo, Secretario, de Capacitación Electoral y Educación Cívica, de Organización Electoral y del Registro Federal de Electores; tanto de las Juntas Locales Ejecutivas, como de las Juntas Distritales Ejecutivas.

En el numeral 34 del analizado Estatuto se prevé que el Cuerpo de Técnicos debe cubrir, entre otros puestos, el de operativo, en la estructura centralizada y en la estructura desconcentrada, el de coordinador operativo, jefe de monitoreo a módulos, jefe de oficina de cartografía estatal y jefe de oficina de seguimiento y análisis, tanto en las Juntas Locales Ejecutivas, como en las Juntas Distritales Ejecutivas.

Por tanto, si esta Sala Superior ha determinado que los ciudadanos pueden impugnar, mediante el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, los actos y resoluciones que consideren vulneran su derecho político de integrar los órganos de la autoridad administrativa electoral federal, ya sea el órgano supremo de dirección o los órganos desconcentrados, en aras de garantizar y privilegiar el derecho de acceso a la justicia, esta Sala Superior considera que también debe conocer de las controversias emergentes del procedimiento de ingreso al Servicio Profesional Electoral, ya que mediante el concurso respectivo se da la incorporación de los ciudadanos a ese Servicio, tanto en los órganos centrales del Instituto Federal Electoral como en sus órganos desconcentrados.

Por tanto, esta Sala Superior considera que al ser el Servicio Profesional Electoral del Instituto Federal Electoral una forma de organización estructural del Instituto, a partir del principio de igualdad jurídica y del derecho constitucional de acceso a la justicia, tomando en cuenta lo dispuesto en el artículo 79, párrafo 2, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano debe ser procedente para tutelar el derecho de los ciudadanos de participar en el procedimiento de selección y designación del personal del Servicio Profesional Electoral del Instituto Electoral Federal y, en su caso, de formar parte de este Servicio.

En este orden de ideas se concluye que es infundada la causal de improcedencia hecha valer por la autoridad responsable.

2. Extemporaneidad. Dado que la autoridad responsable al rendir su informe circunstanciado, en los juicios para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano identificados con la clave SUP-JDC-1086/2013 argumentó que la demanda se había presentado de manera extemporánea, esta Sala Superior considera que la aludida causal de improcedencia es infundada por lo siguiente.

Este órgano jurisdiccional considera que el acto impugnado de manera destacada en ambos casos es la “primera convocatoria del concurso público 2013-2014 para ocupar cargos y puestos del servicio profesional electoral del Instituto Federal Electoral, como medida especial de carácter temporal, exclusiva para mujeres”, aprobada por acuerdo JGE126/2013 de la Junta General Ejecutiva del citado Instituto, de fecha veinticinco de septiembre de dos mil trece.

Aunado a lo anterior, al ser la citada convocatoria el primer acto de aplicación de los “lineamientos del concurso público 2013-2014 para ocupar cargos y puestos del servicio profesional electoral del Instituto Federal Electoral, como medida especial de carácter temporal”, aprobados mediante acuerdo CG224/2013 del Consejo General del mencionado Instituto, de fecha veintinueve de agosto de dos mil trece, es este acto el que, a juicio del actor, le causa agravio porque considera que vulnera la equidad de género en razón de que excluye al género masculino impidiendo un acceso igualitario al citado concurso público. 

Hecha la precisión anterior, el citado juicio ciudadano, fue promovido dentro del plazo previsto en el artículo 8, párrafo 1, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, porque, es un hecho notorio que se invoca en términos del artículo 15, párrafo 1, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, el veintinueve de septiembre de dos mil trece fue la fecha en que se publicó la primera convocatoria en periódicos de circulación nacional.

En este orden de ideas, en términos del artículo 30, párrafo 2, de la citada ley procesal electoral federal, si el acto destacadamente impugnado se publicó el veintinueve de septiembre y surtió efecto el inmediato treinta, es inconcuso que el plazo para controvertir transcurrió del primero al cuatro de octubre de dos mil trece, en consecuencia, en razón de que los escritos de demanda de los juicios para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano precisados fueron presentados el tres y cuatro de octubre, resulta evidente su oportunidad.

CUARTO. Procedencia. Los juicios a estudio reúnen los requisitos de procedencia previstos en los artículos 7; 8; 9, párrafo 1; 30, párrafo 2; 79; y, 80, párrafos 1, inciso f) y 2 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, por lo siguiente:

I. Forma. Se presentaron por escrito; se hace constar el nombre del actor y su domicilio para recibir notificaciones; se identifica el acto impugnado y al responsable del mismo; se mencionan los hechos en que se basa la impugnación, los conceptos de agravio y los preceptos presuntamente violados; y, se hace constar el nombre y firma autógrafa de cada promovente.

II. Oportunidad. Los juicios que se resuelven se promovieron dentro del plazo previsto para tal efecto.

Lo anterior, porque los que se promovieron desde un inicio como juicios ciudadanos, debe tenerse en cuenta que según lo dispone el párrafo 2 del artículo 7 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, cuando la violación reclamada en el medio de impugnación respectivo no se produzca durante el desarrollo de un proceso electoral federal o local, según corresponda, el cómputo de los plazos se hará contando solamente los días hábiles, debiendo entenderse por tales todos los días a excepción de los sábados, domingos y los inhábiles en términos de ley.

Por su parte, el párrafo 1 del artículo 8 de la invocada Ley General, dispone, en lo que interesa, que los medios de impugnación previstos en dicha Ley deberán presentarse dentro de los cuatro días contados a partir del día siguiente a aquél en que se tenga conocimiento del acto o resolución impugnado, o se hubiese notificado de conformidad con la ley aplicable.

Finalmente, el párrafo 2 del artículo 30 de dicha Ley procesal, señala que no requerirán de notificación personal y surtirán sus efectos al día siguiente de su publicación o fijación, los actos o resoluciones que, en los términos de las leyes aplicables o por acuerdo del órgano competente, deban hacerse públicos a través del Diario Oficial de la Federación o los diarios o periódicos de circulación nacional o local, o en lugares públicos o mediante la fijación de cédulas en los estrados de los órganos del Instituto Federal Electoral y de las Salas del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

Ahora bien, de las constancias que obran en autos se advierte que el acuerdo impugnado se publicó en el Diario Oficial de la Federación el once de septiembre de dos mil trece; por tanto, el plazo de cuatro días para presentar la respectiva demanda corrió del viernes trece al jueves diecinueve del mismo mes y año.

Lo anterior, sin considerar los días jueves doce, por haber surtido efectos la publicación del acuerdo combatido en el Diario Oficial de la Federación, así como el sábado catorce, domingo quince y lunes dieciséis, todos del citado mes y año, por ser inhábiles.

En ese sentido, las demandas de origen se presentaron dentro del referido plazo.

Con relación a los asuntos que ingresaron como juicios para dirimir los conflictos o diferencias laborales de los servidores del Instituto Federal Electoral que fueron reencauzados a juicio ciudadano, esta Sala Superior considera que al haberse promovido oportunamente dentro del plazo concedido para esa vía, deberán tenerse presentados en tiempo y forma en la vía del juicio ciudadano, debido a que el pasado ocho de octubre del año en curso, se acordó reconducir las demandas de juicio laboral a juicio ciudadano, por tener este una dimensión más amplia y ser la vía idónea; pues el juicio ciudadano es un medio para tutelar el derecho ciudadano a integrar autoridades electorales, en tanto que, el juicio laboral se circunscribe a la vulneración específica e individual de los derechos de los trabajadores del Instituto Federal Electoral.

Por lo anterior es que resulta excesivo solicitarle a los actores de juicios laborales que presentaran la demanda atinente dentro de los plazos de un medio de impugnación que no eligieron.

En consecuencia, debe tenerse por presentada en tiempo las demandas de referencia.

III. Legitimación y personería. Los juicios se promovieron por parte legítima, ya que se presentaron por diversos ciudadanos, por su propio derecho.

IV. Interés jurídico. Los promoventes cuentan con interés jurídico para impugnar el acuerdo CG224/2013, emitido por el Consejo General del Instituto Federal Electoral, mediante el cual se aprueban los lineamientos del concurso público 2013–2014, para ocupar cargos y puestos del Servicio Profesional Electoral, como medida especial de carácter temporal, en tanto que, según estima, contraviene sus derechos de igualdad jurídica, no discriminación, al trabajo y a integrar autoridades electorales. Aunado a que hace ver que la intervención de esta Sala Superior es necesaria y útil para lograr la reparación de la supuesta conculcación que alega.

Sustenta lo anterior la jurisprudencia 7/2002[1], de rubro: “INTERÉS JURÍDICO DIRECTO PARA PROMOVER MEDIOS DE IMPUGNACIÓN. REQUISITOS PARA SU SURTIMIENTO.”

V. Definitividad. También se satisface este requisito, ya que conforme a la legislación electoral federal, en contra del acuerdo impugnado no procede otro medio de defensa por el que pueda confirmarse, modificarse o revocarse.

Al haberse cumplido los requisitos mencionados en los párrafos que anteceden y en virtud de que no se actualiza alguna causa de improcedencia o sobreseimiento regulada en la legislación aplicable, se pasa al estudio de fondo de la cuestión planteada, previa precisión de las siguientes consideraciones.

QUINTO. Cuestión previa. Antes de abordar el estudio de los agravios formulados por los promoventes, cabe señalar que de conformidad con la jurisprudencia 3/2000[2], de rubro: “AGRAVIOS. PARA TENERLOS POR DEBIDAMENTE CONFIGURADOS ES SUFICIENTE CON EXPRESAR LA CAUSA DE PEDIR.”, todos los razonamientos y expresiones que con tal proyección o contenido aparezcan en la demanda constituyen un principio de agravio, con independencia de su presentación, formulación o construcción lógica, ya sea como silogismo o mediante cualquier fórmula deductiva o inductiva, por lo que basta que el actor exprese con claridad la causa de pedir, precisando la lesión o agravio que le causa el acto o resolución impugnada y los motivos que originaron ese agravio, para que, con base en las normas aplicables al asunto sometido a su decisión, esta Sala Superior se ocupe de su estudio.

Asimismo, en la especie resulta aplicable el criterio inmerso en la jurisprudencia 2/98[3], de rubro: “AGRAVIOS. PUEDEN ENCONTRARSE EN CUALQUIER PARTE DEL ESCRITO INICIAL.”, en el sentido de que los agravios aducidos por los inconformes en los medios de impugnación pueden ser desprendidos de cualquier capítulo o apartado de la demanda, en virtud de que pueden incluirse tanto en el capítulo expositivo, como en el de los hechos o en el de los puntos petitorios, así como el de los fundamentos de derecho que se estimen violados.

Lo anterior, siempre y cuando se expresen con toda claridad las violaciones constitucionales o legales que se considera fueron cometidas por la autoridad responsable, exponiendo los razonamientos a través de los cuales se concluya que la responsable: o bien no aplicó determinada disposición constitucional o legal, siendo ésta aplicable; o, por el contrario, aplicó otra sin resultar pertinente al caso concreto; o, en todo caso, realizó una incorrecta interpretación jurídica de la disposición aplicada.

De igual manera, debe subrayarse que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23, párrafo 1 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, en el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano debe suplirse la deficiencia en la exposición de los agravios, siempre y cuando los mismos puedan deducirse claramente de los hechos expuestos.

Así, dicha regla de la suplencia se observará en esta sentencia, siempre que se advierta la expresión de agravios, aunque ésta sea deficiente; y/o, existan afirmaciones sobre hechos y de ello se puedan deducir claramente los agravios.

Lo anterior, en acatamiento a la jurisprudencia 4/99[4], de rubro: “MEDIOS DE IMPUGNACIÓN EN MATERIA ELECTORAL. EL RESOLUTOR DEBE INTERPRETAR EL OCURSO QUE LOS CONTENGA PARA DETERMINAR LA VERDADERA INTENCIÓN DEL ACTOR.”

SEXTO. Síntesis de agravios y método de estudio. De la lectura de los escritos de impugnación, esta Sala Superior observa la exposición de los conceptos de agravios siguientes:

1. FALTA DE COMPETENCIA DEL CONSEJO GENERAL DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL PARA EMITIR EL ACUERDO IMPUGNADO

Los accionantes refieren que el Acuerdo CG224/2013, se encuentra viciado de una falta de fundamentación y motivación, al carecer de facultades el Consejo General del Instituto Federal Electoral para poder determinar cuestiones que no encuentran sustento jurídico para ello. Al respecto, hacen valer que:

a) Al fundamentar y motivar su determinación, se contraviene el marco Constitucional, Convencional, Legal y reglamentario previamente establecido, pues se realizan una serie de consideraciones, que en concepto de la responsable, la facultan para emitir dicho Acuerdo; sin embargo, tal atribución escapa a la esfera de su competencia, y  vulnera el principio de certeza y legalidad, al establecer una modalidad de Concurso Público en el cual podrán participar exclusivamente mujeres.

b) Los artículos 16 y 41 Constitucionales, en relación con los artículos 105, 204, 205 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales; 4, 19, 51, 55, 62, 69, del Estatuto del Servicio Profesional Electoral del Instituto Federal Electoral; establecen las características que rigen los Concursos que se organizan para ocupar plazas dentro del Servicio: I. Públicos; II. Por oposición; III. Mérito de los participantes; IV. No ser discriminatorios; y V. En igualdad de oportunidades; sin embargo, las mismas se incumplen, al establecerse que el concurso para ocupar plazas será exclusivamente para mujeres; con lo cual, se cambian las condiciones previamente establecidas en la normativa, por lo que el actuar de la responsable se considera arbitrario y al margen de tales disposiciones.

c) El Acuerdo impugnado, a efecto de justificar la aplicación de una medida especial de carácter temporal para equilibrar el número de mujeres y hombres que laboran dentro del Instituto Federal Electoral, realiza una inadecuada interpretación de un solo instrumento internacional (Recomendación de la CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER-CEDAW[5]), y al hacerlo, vulnera a su vez al menos seis diversos instrumentos internacionales de protección a los derechos humanos.

d) No corresponde al Instituto Federal Electoral establecer cuestiones como la que pretende reglamentar, puesto que tal atribución corresponde al legislador, pues de conformidad con diversa normativa , se arriba a la conclusión de que para poder hacer efectivos los derechos contenidos en los Tratados Internacionales, es necesario que los Estados realicen las medidas legislativas para hacerlos efectivos, por lo que no basta la simple desaplicación de la norma nacional y una aplicación indiscriminada de la norma internacional, sino que ello sería hasta que el Legislador o el Constituyente, reformen las normas correspondientes para hacer efectivos esos derechos.

e) No es competencia del Consejo General del Instituto Federal Electoral reglamentar sobre un Concurso Público de oposición, más allá de lo previamente establecido en la normativa, pues es atribución exclusiva del legislador, y no de la responsable, establecer criterios mediante leyes que den las bases para que dicho Instituto, en ejercicio de su facultad reglamentaria, haga viable lo que el legislador disponga, en aras de hacer efectivos los derechos contemplados en la normativa internacional.

f) Al emitirse el Acuerdo CG224/2013, el citado Consejo General centra su argumentación en la Recomendación de un Tratado internacional (CEDAW), y al hacerlo, aplica arbitrariamente una norma internacional, desconociendo el andamiaje que le estableció el legislador, y que por mandato constitucional, debe acatar y hacer prevalecer sin excederse más allá de sus facultades.

2. VULNERACIÓN A LA DIGNIDAD HUMANA

Los actores refieren que el Acuerdo CG224/2013 atenta contra Derechos Humanos contemplados y protegidos en los artículos 1, 4, 5 y 35 de nuestra Carta Magna, como son: la no discriminación por razón de género: la igualdad del hombre y la mujer ante la ley, que a ninguna persona se le podrá impedir que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode; y la de poder ser nombrado para cualquier empleo o comisión del servicio público, los cuales, forman parte de lo que se reconoce como Dignidad Humana. Asimismo, cita lo establecido en los artículos 1, 2, 7, 21, 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 23, 29 y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; así como la jurisprudencia sostenida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al resolver el Caso Yatama Vs. Nicaragua. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127).

Con apoyo en lo anterior, exponen que:

a) La Constitución establece que todos las personas son iguales ante la ley, sin que pueda existir discriminación alguna por razones étnicas o de nacionalidad, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social que atente contra su dignidad y que, junto con los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos de los que México forma parte, reconocen el valor superior de la dignidad, la cual debe ser respetada en todo caso, constituyéndose como un derecho fundamental, base y condición de todos los demás.

b) Del derecho a ser reconocido y a vivir en y con dignidad, se desprenden el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, al honor, a la privacidad, al nombre, a la propia imagen, al libre desarrollo de la personalidad, al estado civil, al trabajo, a la igualdad de oportunidades y el propio derecho a la dignidad personal; los cuales deben considerarse implícitos en la Constitución Federal y en los tratados internacionales suscritos por México y, en todo caso, entenderse como derechos derivados del reconocimiento al derecho a la dignidad.

c) El principio de igualdad jurídica, debe traducirse en la seguridad de no tener que soportar un perjuicio (o privarse de un beneficio) desigual e injustificado; que el valor superior que se persigue consiste en evitar que existan normas, circunstancias o condiciones que produzcan la ruptura del principio de igualdad, al generar un trato discriminatorio en situaciones análogas; y que la garantía de no discriminación proscribe cualquier distinción motivada, entre otras, por razones de género, como lo señala el tercer párrafo del artículo 1 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación.

d) La garantía de no discriminación, no proscribe cualquier distinción de trato entre las personas, sino sólo aquellas que atenten contra la dignidad, así como las que tengan por efecto anular o menoscabar sus derechos v libertades, o bien, la igualdad real de oportunidades, como se sostiene en las tesis “GARANTÍA DE NO DISCRIMINACIÓN. SU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL.” e “IGUALDAD ANTE LA LEY Y NO DISCRIMINACIÓN. SU CONNOTACIÓN JURÍDICA NACIONAL E INTERNACIONAL.”.

e) Reclaman el trato desigual hacia el género masculino que se pretende dar con la emisión del Acuerdo impugnado, pues en su concepto, es discriminatorio emitir una convocatoria exclusiva para mujeres, lo cual, además, vulnera el derecho al libre acceso al trabajo del género masculino, y les restringe el goce de los derechos humanos reconocidos tanto en la Constitución como en los tratados internacionales, al establecer una acción que tiene como base la discriminación por motivo de sexo y género, sin favorecer a las personas en su protección amplia, sino únicamente al sexo femenino; y que la autoridad señalada como responsable realiza una distinción ilegal entre hombre y mujer basado en una interpretación errónea de CEDAW, mismo que intenta armonizar con diversos Tratados Internacionales y con lo establecido en el artículo 133 de la Carta Magna, sin embargo, con su actuar vulnera los artículos 1, 4, 5 y 35 Constitucionales.

f) El pasado tres de septiembre de dos mil trece, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la Contradicción de Tesis 293/2011, y sustentó como criterio que en las antinomias entre los tratados internacionales y la Constitución, deben prevalecer las restricciones establecidas en la Constitución; por lo que aunque la CEDAW establece medidas de carácter temporal, al violarse los preceptos constitucionales señalados, deben privilegiarse estos últimos, y en caso de su implementación, ésta deberá ser proporcional, sin que en ningún momento se anulen los preceptos de igualdad, no discriminación, derecho al trabajo o de ser nombrado para cualquier empleo o comisión del servicio público.

g) Es un hecho incontrovertido, que el concurso para ocupar plazas dentro del Servicio Profesional Electoral es restrictivo para el género masculino, y que el efecto que producirá la Sentencia que se emita, será el de permitir que tanto hombres y mujeres participen en condiciones de igualdad y sin discriminación en el Concurso Público de incorporación 2013-2014; sin necesidad de atender a tratados internacionales. Lo anterior, a decir del actor, se refuerza en la idea que nuestro derecho interno es suficiente para garantizar el pleno ejercicio de los derechos contenidos en la Constitución, tanto de mujeres y hombres, porque al revocarse la restricción de no participación de hombres en el Concurso, se cumplirá el principio de no discriminación, dado que mujeres y hombres estarían en condiciones de participar; así como el de igualdad, puesto que será el mérito lo que determine si se gana o no alguna de las plazas en concurso; el derecho a trabajo porque ambos géneros acudirán en busca de poder ocupar un cargo o puesto del Servicio Profesional Electoral, y poder competir en igualdad de condiciones y sin restricciones parciales. Apoya su argumento, en la jurisprudencia “DERECHOS HUMANOS. SU ESTUDIO A PARTIR DE LA REFORMA AL ARTÍCULO 1o. CONSTITUCIONAL, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 10 DE JUNIO DE 2011, NO IMPLICA NECESARIAMENTE QUE SE ACUDA A LOS PREVISTOS EN INSTRUMENTOS INTERNACIONALES, SI RESULTA SUFICIENTE LA PREVISIÓN QUE CONTENGA LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.”, así como la tesis “DERECHOS FUNDAMENTALES. CUANDO DE MANERA SUFICIENTE SE ENCUENTRAN PREVISTOS EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, SE TORNA INNECESARIO EN INTERPRETACIÓN CONFORME ACUDIR Y APLICAR LA NORMA CONTENIDA EN TRATADO O CONVENCIÓN INTERNACIONAL, EN TANTO EL ORDEN JURÍDICO EN SU FUENTE INTERNA ES SUFICIENTE PARA ESTABLECER EL SENTIDO PROTECTOR DEL DERECHO FUNDAMENTAL RESPECTIVO.”.

Ahora bien, de la síntesis de los conceptos de agravio antes expuestos, se advierte que los accionantes hacen valer motivos de disenso relacionados, por un lado, con un presupuesto procesal, consistente en que el Consejo General del Instituto Federal Electoral no cuenta con capacidad para emitir un acuerdo con los alcances del identificado con la clave CG224/2013; y por otra parte, con aspectos que atañen a que dicho acuerdo infringe diversos derechos humanos.

En tal virtud, esta Sala Superior procederá al estudio de los conceptos de agravio, en atención al orden en que se plantean.

SÉPTIMO. Estudio de fondo.

1. FALTA DE COMPETENCIA DEL CONSEJO GENERAL DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL PARA EMITIR EL ACUERDO IMPUGNADO

Se consideran infundados los motivos de disenso que se exponen en el agravio que se identifica como PRIMERO.

A raíz del Decreto de reformas constitucionales en materia de derechos humanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el diez de junio de dos mil once, la parte conducente del párrafo tercero del artículo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece que “Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.”

Al respecto, cabe señalar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, unos días después de la entrada en vigor de la mencionada reforma constitucional, esto es, el catorce de julio de dos mil once, al resolver el denominado expediente Varios 912/2010, formado con el objeto de determinar cuáles eran las obligaciones concretas que corresponden al Poder Judicial de la Federación y la forma de instrumentarlas, establecidas en la sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Rosendo Radilla Pacheco vs Estados Unidos Mexicanos, entre diversos criterios, sostuvo el siguiente:

SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO. Actualmente existen dos grandes vertientes dentro del modelo de control de constitucionalidad en el orden jurídico mexicano, que son acordes con el modelo de control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos a cargo del Poder Judicial. En primer término, el control concentrado en los órganos del Poder Judicial de la Federación con vías directas de control: acciones de inconstitucionalidad, controversias constitucionales y amparo directo e indirecto; en segundo término, el control por parte del resto de los jueces del país en forma incidental durante los procesos ordinarios en los que son competentes, esto es, sin necesidad de abrir un expediente por cuerda separada. Ambas vertientes de control se ejercen de manera independiente y la existencia de este modelo general de control no requiere que todos los casos sean revisables e impugnables en ambas. Es un sistema concentrado en una parte y difuso en otra, lo que permite que sean los criterios e interpretaciones constitucionales, ya sea por declaración de inconstitucionalidad o por inaplicación, de los que conozca la Suprema Corte para que determine cuál es la interpretación constitucional que finalmente debe prevalecer en el orden jurídico nacional. Finalmente, debe señalarse que todas las demás autoridades del país en el ámbito de sus competencias tienen la obligación de aplicar las normas correspondientes haciendo la interpretación más favorable a la persona para lograr su protección más amplia, sin tener la posibilidad de inaplicar o declarar su incompatibilidad.

Como se observa de lo anterior, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, dispuso que todas las autoridades del país, distintas a las del Poder Judicial federal o local, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de aplicar las normas correspondientes haciendo la interpretación más favorable a la persona para lograr su protección más amplia, sin tener la posibilidad de inaplicar o declarar su incompatibilidad.

Lo anterior, resulta acorde con los criterios que la Corte Interamericana de Derechos Humanos actualmente sostiene en torno al control de convencionalidad difuso a cargo de las autoridades de los Estados que forman parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual, en su artículo 2 establece:

Artículo 2

Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

Ahora bien, con relación al control de convencionalidad, resulta necesario hacer una breve semblanza en torno a su evolución, a partir de las sentencias pronunciadas por la mencionada Corte Interamericana:

        Caso Tibi vs Ecuador (7 de septiembre de 2004). En una mayor reflexión, el entonces juez Sergio García Ramírez, en un voto concurrente razonado aborda el tópico del “control de convencionalidad concentrado”, al referir que la Corte Interamericana de Derechos Humanos resuelve sobre la “convencionalidad” de los actos que son de su conocimiento relacionados con normas, principios y valores de la Convención Americana Sobre Derecho Humanos, mediante una actividad de control concentrado. Este criterio se sustentó en un caso anterior por ese propio juzgador, en el voto concurrente presentado el 25 de noviembre de 2003, en la resolución del Caso Myrna Mack Chang vs Guatemala.

        Caso Almonacid Arellano y otros vs Chile (26 de septiembre de 2006). Se introducen las líneas generales del “control de convencionalidad difuso”, al asumir la Corte Interamericana de Derechos Humanos que el Poder Judicial [de los Estados parte], es quien debe ejercer un control, entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana Sobre Derecho Humanos, para lo cual, deben tomar en cuenta, además del tratado, la interpretación que del mismo ha hecho la propia Corte Interamericana.

        Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Alfaro Aguado y otros) vs Perú (24 de noviembre de 2006). Se alude a una de las características de mayor relevancia del ejercicio del “control de convencionalidad difuso”, al considerarse que los órganos del Poder Judicial no deben ejercer solamente un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad”, ex officio, entre las normas internas y la Convención Americana Sobre Derecho Humanos, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.

        Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México (26 de noviembre de 2010). Se extiende el ejercicio del “control de convencionalidad difuso”, ex officio, para estimar como sujetos encargados de realizarlo, además de los jueces, a los órganos vinculados a la administración de justicia, en todos los niveles.

        Caso Gelman vs. Uruguay (24 de febrero de 2011). Se amplía el abanico de los sujetos encargados de ejercer el “control de convencionalidad difuso”, al considerarse que también es función y tarea de toda autoridad pública, y no sólo del Poder Judicial.

        Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile (24 de febrero de 2012). Se dota de una mayor certeza jurídica el ejercicio del “control de convencionalidad difuso”, al disponerse que las interpretaciones judiciales y administrativas y las garantías judiciales se apliquen adecuándose a los principios establecidos en la jurisprudencia de la Corte Interamericana.

Como se observa, tanto del criterio sostenido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación a que se ha hecho alusión, como del desarrollo que ha tenido el control de convencionalidad en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se desprende que de acuerdo con lo previsto en el artículo 1, párrafo tercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, todas las autoridades mexicanas, en el ámbito de su competencia, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos constitucionales (previstos en la propia Constitución) y constitucionalizados (los contenidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos en los que el Estado Mexicano sea parte, atento a lo previsto en el primer párrafo del artículo 1 del ordenamiento constitucional); conforme a los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.

En este orden de ideas, no le asiste la razón a los actores, cuando refieren que el Consejo General del Instituto Federal Electoral no tiene competencia para reglamentar sobre un Concurso Público de oposición, en el cual se establezcan reglas para la participación exclusiva de mujeres, pues en concepto de los accionantes, es atribución exclusiva del legislador, y no de la responsable, establecer criterios mediante leyes que den las bases para que dicho Instituto, en ejercicio de su facultad reglamentaria, haga viable lo que el legislador disponga, en aras de hacer efectivos los derechos contemplados en la normativa internacional.

Lo anterior, en razón de que, como ya se expuso, el artículo 1, párrafo tercero, de la Constitución Política Federal, establece la obligación de todas las autoridades nacionales, en el ámbito de su competencia, de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos; lo cual, incluso, ha sido motivo de pronunciamiento por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis “SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO.”

Por lo tanto, es inexacto que el mencionado Consejo General, al emitir el Acuerdo CG224/2013, lo haya hecho en ejercicio de una atribución que escapa a la esfera de su competencia, y que con ello, se haya vulnerado el principio de certeza y legalidad, dado que el propio Pacto Federal, le establece la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos constitucionales y constitucionalizados, para lo cual, incluso, de conformidad con lo establecido en el párrafo segundo del artículo 1 del ordenamiento constitucional, se encuentra facultado para interpretar los derechos humanos, con el objetivo de favorecer en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

Por ende, con independencia de si las medidas adoptadas en el acuerdo materia de controversia, incumplen con las características que rigen los Concursos que se organizan para ocupar plazas dentro del Servicio Profesional Electoral,  o si para adoptar tal determinación, el Consejo General únicamente se apoyó en la interpretación de un solo tratado internacional (CEDAW), lo cual será motivo de estudio más adelante, al examinarse el agravio que el actor identifica como SEGUNDO; debe resaltarse que no es posible considerar el actuar de la responsable como arbitrario, como lo aducen los accionantes, dado que como ya se expuso, los lineamientos que han sido aprobados se encuentran dentro del margen constitucional que permite a cualquier autoridad tomar medidas encaminadas a dotar de eficacia el principio pro persona.

Además, no les asiste la razón a los accionantes, cuando hacen valer que a efecto de justificar la aplicación de una medida especial de carácter temporal para equilibrar el número de mujeres y hombres que laboran dentro del Instituto Federal Electoral, el Consejo General realiza una inadecuada interpretación de un solo instrumento internacional, y al hacerlo, vulnera a su vez al menos seis diversos instrumentos internacionales de protección a los derechos humanos. Lo anterior, en razón de que en el caso concreto, la autoridad señalada como responsable, a fin de favorecer el ingreso de las personas del género femenino a formar parte del Servicio Profesional Electoral, estimó que la norma que privilegiaba dicha medida precisamente era la contenida en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés); y en ese sentido, optó por dar prevalencia a la misma, sin que por ello sea dable estimar, como lo aducen los enjuiciantes, que se hayan violado al menos seis diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Al respecto, es de señalarse que en el apartado subsecuente, se emitirá un pronunciamiento en torno a si la emisión del Acuerdo CG224/2013, viola o no instrumentos internacionales en materia de derechos humanos.

Por otro lado, tampoco les asiste razón, cuando refieren que al centrarse la emisión del acuerdo impugnado, en la recomendación de un tratado internacional, se desconoció el andamiaje establecido por el legislador, el cual debe acatar y hacer prevaler sin excederse más allá de sus facultades; pues como ya se ha expuesto, el Instituto Federal Electoral, al formar parte de las autoridades públicas del Estado Mexicano, tiene en todo momento el deber de interpretar las normas relativas a los derechos humanos, de conformidad con lo previsto en la Constitución Federal y en los tratados internacionales de los que México sea parte, a fin de hacer prevalecer el principio pro persona, y esta tarea incluso, debe efectuarla aun cuando el legislador haya fallado en su labor de ajustar la normativa interna a los tratados internacionales o de emitir disposiciones legislativas tendentes a la aplicación de los estándares mínimos establecidos en dichos instrumentos[6].

2. VULNERACIÓN A LA DIGNIDAD HUMANA

Con relación al agravio segundo, se advierte que en la exposición de sus planteamientos, los accionantes hacen valer que, con la emisión del acuerdo CG224/2013, se infringen en su perjuicio los derechos humanos siguientes:

a) Igualdad jurídica y no discriminación por razón de género, establecidas en el artículo 4, párrafo primero, en relación con el 1º, párrafo quinto, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos;

b) Que a ninguna persona se le podrá impedir que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode; reconocido en el artículo 5, primer párrafo, del Pacto Federal;

c) El de poder ser nombrado para cualquier empleo o comisión del servicio público, prevista en el artículo 35, fracción II, del ordenamiento constitucional.

Ahora bien, es de resaltar que si bien, en términos del artículo 1º, párrafo tercero, del Pacto Federal, el ejercicio de los derechos humanos se rige mediante principios, como son los de indivisibilidad e interdependencia, los cuales implican que deben ser entendidos integralmente como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos; no puede pasarse por alto que en el caso que se examina, la supuesta infracción de los derechos a la libertad del trabajo y a ser nombrado para cualquier empleo o comisión del servicio público que alegan los accionantes, se subordina a una supuesta violación de sus derechos humanos de igualdad jurídica y no discriminación, al alegarse que el acuerdo impugnado está dirigido exclusivamente a las mujeres.

Por lo tanto, es dable estimar que para el análisis de los planteamientos, lo conducente es examinar, en primer término, si el acuerdo controvertido viola los derechos a la igualdad jurídica y no discriminación de los actores, pues el esclarecimiento de esta premisa, servirá de base para estimar si la trascendencia y alcance del acuerdo materia de controversia, infringe los otros derechos humanos que invocan, como son la libertad de trabajo y el poder ser nombrado para cualquier empleo o comisión del servicio público.

a) El parámetro de control de la regularidad de las normas que integran el sistema jurídico mexicano

Antes de proceder al estudio de los motivos de disenso que hacen valer los actores, es menester resaltar que el pasado diez de junio de dos mil once, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto mediante el cual, se realizaron diversas modificaciones a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de derechos humanos. Derivado de lo anterior, en la actualidad, los primeros tres párrafos del artículo 1º constitucional, establecen lo siguiente:

Artículo 1°. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

[…]

Del segundo párrafo que ha sido transcrito se desprende, en primer lugar, que todas las autoridades del país, dentro del ámbito de sus competencias, se encuentran obligadas no sólo a velar por los derechos humanos establecidos en la Constitución Federal, sino también por aquéllos contenidos en los instrumentos internacionales de los que el Estado mexicano sea parte; y en segundo término, que al configurarse el contenido de tales derechos, cualquier autoridad del Estado mexicano debe preferir la interpretación más favorable al derecho humano de que se trate.

Igualmente debe resaltarse, que al resolver el asunto Varios 912/2010, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia determinó que tal disposición debe leerse e interpretarse de manera conjunta con lo que dispone el artículo 133 de la Constitución Federal y, a partir de ello, estableció la existencia de un parámetro de control de la regularidad de las normas que integran el sistema jurídico mexicano, el cual se compone con el conjunto de normas a partir del cual se determina la regularidad o la validez de las normas que integran al ordenamiento jurídico mexicano; y que este parámetro constituye un catálogo normativo que permite a los juzgadores determinar cuál de ellas resulta más favorable para las personas, a fin de ser tomado en cuenta para la circunstancia particular a la que se enfrenten.

Ahora bien, no se pasa por alto que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la sesión de tres de septiembre de dos mil trece, al discutir y resolver la Contradicción de Tesis relacionada con el expediente 293/2012; determinó, por mayoría de diez votos, que los derechos humanos reconocidos tanto en la Constitución Política Federal como en los Tratados Internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte, tienen la misma jerarquía normativa, salvo cuando se trate de la restricción o suspensión de derechos humanos, pues en este caso, prevalecen las establecidas en la primera; y por unanimidad, que son vinculantes los criterios sostenidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En consecuencia, corresponde a esta Sala Superior, en el ámbito de su competencia constitucional y legal, realizar un ejercicio de valoración derivado del mandato contenido en la parte final del segundo párrafo del nuevo artículo 1° constitucional, para la elección del estándar normativo que integrará el parámetro de regularidad constitucional a aplicar en los presentes casos[7].

b) El derecho a la igualdad y no discriminación

En la especie, se reclama que el Acuerdo CG224/2013 trae consigo el trato desigual hacia el género masculino, pues en su concepto, es discriminatorio emitir una convocatoria exclusiva para mujeres, ya que dicha acción tiene como base la discriminación por motivo de sexo y género, sin que con ello se favorezca a las personas en su protección amplia, sino únicamente al género femenino.

Ahora bien, bajo el parámetro de control de la regularidad de las normas que integran el sistema jurídico mexicano a que se ha hecho alusión con anterioridad, se estima necesario delimitar el reconocimiento de los derechos humanos que se encuentran involucrados a la luz de lo previsto en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Dicho ordenamiento, al reconocer los derechos humanos a la igualdad y no discriminación, dispone lo siguiente:

Artículo 1°. […]

Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

Artículo 4o.

El varón y la mujer son iguales ante la ley. […]

Como se observa, la Ley Suprema Nacional proscribe toda discriminación que esté motivada por el género, y asimismo, reconoce que tanto el varón como la mujer son iguales ante la ley.

Bajo esta perspectiva, si bien aparentemente, en principio, cualquier acto del que se deriva una situación de desigualdad entre el hombre y la mujer, a fin de privilegiar a las personas del género femenino, podría resultar injustificada.

No obstante, en contraste, cabe señalar que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la Tesis: 1a. CXXXIX/2013, consultable en la página 541 del Libro XX, Mayo de 2013, Tomo 1, Décima Época, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, ha sostenido lo siguiente:

IGUALDAD JURÍDICA. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 24 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. El precepto referido establece: "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.". Ahora bien, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado en diversos instrumentos dicha disposición -Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A, No. 4; Caso Yatama vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C, No. 127. Caso Castañeda Gutman vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C, No. 184. Caso Perozo y otros vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C, No. 195- y, al respecto, ha sostenido que la noción de igualdad deriva directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona; sin embargo, no todo tratamiento jurídico diferente es discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse, por sí misma, ofensiva de la dignidad humana. Por tanto, sólo es discriminatoria una distinción cuando "carece de una justificación objetiva y razonable". Ahora bien, las distinciones constituyen diferencias compatibles con dicha Convención por ser razonables, proporcionales y objetivas, mientras que las discriminaciones constituyen diferencias arbitrarias que redundan en detrimento de los derechos humanos. En ese tenor, la prohibición de discriminación contenida en el artículo 1, numeral 1, de la Convención en comento, respecto de los derechos contenidos en ésta, se extiende al derecho interno de los Estados Partes, de manera que éstos tienen la obligación de no introducir o eliminar de su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, combatir las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas.

Si bien, dicho criterio no resulta obligatorio, sí permite poner en relieve que no todo tratamiento jurídico diferente es discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse, por sí misma, ofensiva de la dignidad humana, pues sólo es dable considerar discriminatoria una distinción cuando "carece de una justificación objetiva y razonable". Por lo tanto, las distinciones constituirán diferencias compatibles con dicha Convención, en tanto sean razonables, proporcionales y objetivas; mientras que las discriminaciones serán las diferencias arbitrarias que redunden en detrimento de los derechos humanos.

Establecido el marco constitucional relacionado con los derechos humanos a la igualdad jurídica y a la no discriminación, los cuales son la materia del presente estudio, lo conducente es, bajo el parámetro de control de la regularidad de las normas que integran el sistema jurídico mexicano antes aludido, proceder al examen de tales derechos, bajo el prisma de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como de la interpretación que al respecto, ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos; a fin de determinar sus alcances, bajo el principio establecido en la parte final del segundo párrafo del artículo 1º de la Constitución Política Federal, esto es, a fin de favorecer en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

Con relación a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (a la que también se le conoce como el Pacto de San José de Costa Rica), cabe señalar que el Estado Mexicano se encuentra sujeto a la misma desde el veinticuatro de marzo de mil novecientos ochenta y uno, previa su adhesión en esa misma fecha y su promulgación en el Diario Oficial de la Federación el siete de mayo de mil novecientos ochenta y uno.

Dicho instrumento internacional, en la parte que interesa, establece lo siguiente:

Artículo 1

Obligación de Respetar los Derechos

1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

[…]

Artículo 24

Igualdad ante la Ley

Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

Sobre el sentido y alcance de tales preceptos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha emitido diversos criterios, de entre los cuales, son de destacarse los siguientes:

En la Opinión Consultiva OC-4/84, de diecinueve de enero de mil novecientos ochenta y cuatro[8], la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad.

Asimismo, sostuvo que no es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza; sin embargo, por lo mismo que la igualdad y la no discriminación se desprenden de la idea de unidad de dignidad y naturaleza de la persona es preciso concluir que no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana.

Refirió que ya la Corte Europea de Derechos Humanos basándose “en los principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos” definió que sólo es discriminatoria una distinción cuando “carece de justificación objetiva y razonable […]”. En este sentido, razonó que existen, en efecto, ciertas desigualdades de hecho que legítimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que tales situaciones contraríen la justicia; ya que por el contrario, pueden ser un vehículo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan como jurídicamente débiles

Al resolver el Caso Castañeda Gutman Vs. México[9], se sostuvo que no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana; y asimismo, que dicha Corte ha distinguido entre distinciones y discriminaciones, de forma que las primeras constituyen diferencias compatibles con la Convención Americana por ser razonables, proporcionales y objetivas, mientras que las segundas constituyen diferencias arbitrarias que redundan en detrimento de los derechos humanos. Es de hacerse notar que dicho criterio guarda compatibilidad con el sostenido por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la ya citada Tesis: 1a. CXXXIX/2013, intitulada: “IGUALDAD JURÍDICA. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 24 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.”

Ahora bien, con relación a las distinciones de las que habla la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cabe señalar que en la sentencia dictada en el Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana[10], dicho tribunal ya se había pronunciado en el sentido de que los Estados deben combatir las prácticas discriminatorias en todos sus niveles, en especial en los órganos públicos, y finalmente deben adoptar las medidas positivas necesarias para asegurar una efectiva igualdad ante la ley de todas las personas. En este asunto, la Corte considera que el principio de derecho imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación determina que los Estados, deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población al momento de ejercer sus derechos; y que además, los Estados deben combatir las prácticas discriminatorias en todos sus niveles, en especial en los órganos públicos, y finalmente debe adoptar las medidas afirmativas necesarias para asegurar una efectiva igualdad ante la ley de todas las personas.

Con apoyo en lo antes expuesto, y una vez que se ha definido el parámetro de control de la regularidad de las normas relacionadas con los derechos humanos constitucionales y constitucionalizados, relacionados con la igualdad jurídica y a la no discriminación, es válido sostener que todo acto que se adopte de manera razonable, proporcional y objetiva, a fin de privilegiar a las personas del género femenino, en razón de su género y que derive de una situación de desigualdad entre el hombre y la mujer, es acorde al principio pro persona establecido en la parte final del párrafo segundo del artículo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y por ende, no podría considerarse, por sí mismo, ofensivo de la dignidad humana, dado que no sería arbitrario ni redundaría en detrimento de los derechos humanos, por encontrarse permitida a la luz del estándar reconocido en el ámbito interamericano de los Derechos Humanos.

c) Las acciones afirmativas

Existen por lo menos dos parámetros de desigualdad social que justifican una diferencia de trato o la implementación de alguna medida encaminada a lograr la igualdad material: La primera vista desde cada sujeto en lo individual, que se pone en evidencia a través de características en la persona objetivamente medibles. Por su parte, el segundo tipo se actualiza por la pertenencia del individuo a un grupo tradicionalmente discriminado. Dicha clasificación es relevante porque las medidas establecidas para contrarrestar la desigualdad, así como la forma e intensidad en las cuales se instauran son diferentes en ambos casos.

En el primer caso, los rasgos que determinan la diferenciación son signos objetivos de inferioridad social de carácter individual, que generalmente son rasgos económicos aunque también pueden ser de otro tipo como una discapacidad. En estos casos se establece una diferencia de trato en función de la situación de desventaja del beneficiado y pueden ser apoyos de tipo social, la progresividad en el impuesto sobre la renta, entre otras. Existe un elemento objetivo que origina la desigualdad y permite establecer una medición, cuya acreditación otorga al individuo el derecho a acceder a la medida de igualación positiva para invertir la desigualdad material entre los individuos.

Por otro lado, la justificación puede derivar de la pertenencia del individuo a una minoría socialmente discriminada; esto es, la situación de desigualdad no deriva del género, sino del trato que las personas pertenecientes a ese grupo han recibido históricamente, lo que justifica la implementación de la medida compensatoria para contrarrestar la desventaja social.

Una de las medidas que resulta compatible con el derecho a la igualdad y la no discriminación lo constituyen las acciones afirmativas[11].

El principio de igualdad, el principio de no discriminación y las acciones afirmativas están estrechamente vinculados. El primer paso para lograr la igualdad entre los miembros de una comunidad es eliminar cualquier tipo de discriminación, lo que se denomina igualdad formal y logra que cualquier persona sea considerada de la misma forma ante la ley.

Pero como ya se vio, la igualdad formal no es suficiente, por lo que es necesario establecer medidas compensatorias que garanticen la igualdad material a favor de los grupos sociales discriminados, por la posición desventajosa en la cual sus miembros se encuentran respecto del resto de los integrantes de la sociedad.

Aun cuando no existe un concepto universalmente aceptado de acciones afirmativas, ya que cada autor, dependiendo del punto de vista desde el cual hace su análisis, destaca algunas características y omite otras, acentuando alguno de sus elementos y adjudicándole una función específica[12]. Sin embargo, pese a la pluralidad de enfoques y definiciones, es posible destacar los elementos fundamentales que integran el concepto de la acción afirmativa.

c.1. Objetivos y fines

a. Fines particulares. Entre los fines particulares se pueden distinguir tres tipos:

1º. Compensar o remediar una situación de injusticia o discriminación del pasado

Este fin es el que más se identifica con las acciones afirmativas, pues la necesidad de remediar y terminar con la grave situación de discriminación y falta de oportunidades que viven algunos grupos humanos, motivó sus orígenes y sigue motivando su implementación.

Por una parte, se trata de poner fin a la situación de desventaja en la que viven ciertos grupos de personas mediante la remoción de los obstáculos que históricamente impedían su desarrollo, abriendo así nuevas oportunidades y facilitando el ejercicio de sus derechos; y por otra parte, busca compensar la situación de injusticia que en el pasado y, en ocasiones, de manera sistemática sufrió un determinado grupo de personas.

Este fin de naturaleza compensatoria cobra mayor relevancia en las acciones afirmativas dirigidas a grupos raciales, religiosos o étnicos minoritarios que habían sido oprimidos, explotados o simplemente relegados por el grupo mayoritario.

En este caso las acciones afirmativas toman la forma y el sentido de la justicia conmutativa, tal y como la describe Aristóteles, pues su objetivo es compensar una desigualdad de hecho. La desproporción injustificable que existe entre las oportunidades de unos frente a las de los otros justifica el que a los primeros se les preste un trato desigual.

2º. La realización de una determinada función social

Con este fin, se abre un amplio abanico de posibilidades respecto de la función social que se pretende alcanzar con las acciones positivas; el contexto social específico en el cual se implementen y las necesidades particulares de la sociedad serán determinantes para ello.

A través de las acciones positivas se pueden buscar fines tan diversos como: integrar a un grupo humano en el sector productivo de la economía, incrementar la diversidad racial o religiosa en los campos educativos o laborales, combatir la desigualdad social y económica entre los sectores de la población, beneficiar una región cuyo crecimiento económico ha sido muy escaso, fomentar la igualdad de género etc.

3º. Alcanzar una representación o un nivel de participación más equilibrada entre los grupos humanos

Con este enfoque, la categoría de compensación a grupos históricamente discriminados se sustituye por la de compensación a grupos históricamente sub-representados.

El caso paradigmático es el de las acciones afirmativas a favor de las mujeres, y de manera más específica el de las cuotas electorales en su favor. No es que una de las causas de la sub-representación de las mujeres en las distintas esferas de la vida pública no sea la discriminación, sólo que desde esta perspectiva, lo prioritario no es compensar o resarcir un mal infringido en el pasado, sino que con la vista puesta en el futuro, se busca que los grupos humanos se encuentren en una situación de mayor equidad en la toma de las decisiones que afectan a todos.

Promover una representación equitativa entre los grupos implica el ir más allá de una igualdad en el punto de partida para apostar por una igualdad en el punto de llegada o en las metas que se buscan realizar. Pues no sólo se está asegurando que todos los miembros de la sociedad tengan las mismas oportunidades en la búsqueda por los puestos sociales estratégicos, sino que, además, a través de una serie de acciones, se asegura que algunos de los miembros de los diferentes grupos ocupen dichos puestos, no con el fin de beneficiar directamente a las personas individualmente, sino para que el grupo al que pertenecen alcance una representación proporcional.

b. Objetivo o fin último. Las acciones afirmativas buscan como objetivo o fin último promover una igualdad sustancial entre los miembros de la sociedad y los grupos a los cuales pertenecen. La mejor manera de representar este ideal es a través del principio de la universalidad de derechos, es decir, de la exigencia ética de que todos los hombres y mujeres, sin distinción, gocen de los mismos derechos fundamentales.

La igualdad sustancial no se ciñe a que todos deben ser tratados de la misma manera, sino que, por una parte, dota de contenido a la exigencia de la igualdad mediante el establecimiento de ciertas condiciones mínimas (materiales o espirituales) que todos deben de tener para partir de un mismo punto de arranque y, por otra parte, es plenamente sabedora de las desigualdades de hecho que existen e intenta remediarlas con el fin de que todos y cada uno de los seres humanos puedan alcanzar las condiciones mínimas necesarias para desplegar sus atributos y capacidades.

En este sentido, la igualdad sustancial no se logra con la simple declaración formal de la igualdad de todos ante la ley (bajo la cual se permiten las enormes desigualdades de hecho que existen entre las personas), ni tampoco busca imponer un sistema social en que todos sean exactamente iguales en todo. Sólo propone que todos cuenten con las condiciones necesarias para desplegar su propia personalidad y desarrollo.

c.2. Sujetos o grupos humanos que se pretenden beneficiar

En principio la acción afirmativa se dirige a los grupos en situación de vulnerabilidad, es decir, aquellos grupos que debido al contexto social en el que se encuentran insertos carecen de las mismas posibilidades que el resto de los grupos para ejercer sus derechos fundamentales. Debido a ello, se encuentran en una situación de desventaja que se traduce en una situación de mayor vulnerabilidad ante el fenómeno de la discriminación.

Así pues, las acciones afirmativas se dirigen a los grupos de personas que se sitúan en un contexto de discriminación específico, en relación a alguno o algunos de sus derechos.

Una cuestión que conviene destacar es que, aunque a través de las acciones afirmativas se benefician individuos concretos, realmente el beneficio que se busca es a los grupos humanos en cuanto tales, ya sea mediante la compensación de una situación de discriminación sufrida en el pasado o mediante la promoción de una representación más equilibrada en los diferentes ámbitos sociales. En este sentido, los criterios que toman las acciones afirmativas para elegir los grupos a los cuales se dirigen, se identifican plenamente con las causas por las cuales una diferencia de trato se considera discriminatoria, es decir, la raza, la religión, el sexo, el origen económico y social, etc.

c.3. Entidades que las promueven o implementan

Los Estados son los primeros responsables de promover acciones afirmativas, pero no son los únicos. También un conjunto importante de entidades del sector privado se caracterizan en hacer un esfuerzo importante de promoción de la igualdad sustancial a través de acciones afirmativas.

Tradicionalmente y siguiendo la experiencia de los Estados Unidos, en un principio, los gobiernos centrales o federales tuvieron la iniciativa de implementar este tipo de medidas, de manera directa, mediante el establecimiento de acciones tales como: integración en su estructura burocrática de miembros de grupos sub-representados, ayudas directas para mejorar las condiciones de vida de los grupos en situación de vulnerabilidad y acceso de los miembros de estos grupos a los servicios públicos como la educación, la salud o el transporte.

Pronto las autoridades se percataron de que la incidencia de estas acciones no era tan extensa como las necesidades lo requerían por lo que se acudió al apoyo de los particulares para su implementación en ámbitos estratégicos como el trabajo, la educación y la política.

Así comenzaron a reproducirse una serie de esquemas mixtos de implementación de acciones positivas, mediante los cuales el Estado concede algún tipo de beneficio, tales como subsidios, exenciones fiscales, concesiones o certificaciones a aquellas entidades privadas que aplican una política de acciones en favor de los  grupos que padecen discriminación.

Más allá de la presión que a través de diversas fórmulas puedan hacer los Estados para que los particulares asuman su responsabilidad en la promoción de una igualdad material, ciertas entidades privadas como empresas, sindicatos, universidades y partidos políticos han implementado, en ocasiones de manera progresista, distintas modalidades acciones positivas.

En este sentido, se pueden distinguir tres tipos de orígenes de las acciones afirmativas: las que promueve el Estado, las que promueve el Estado a través de los particulares y las que promueven los particulares por sí mismos. Todas ellas resultan complementarias entre sí, de manera que las tres son necesarias para abarcar los distintos ámbitos en los que la discriminación sigue presente.

c.4. Conducta específica exigible

El último de los elementos que integran el concepto de acción afirmativa se refiere a su contenido normativo, es decir, a la conducta específica que se exige a través de ella.

Aunque parezca paradójico, aquello que caracteriza a las acciones afirmativas de otro tipo de figuras jurídicas que tienen como fin combatir la discriminación es precisamente el que el núcleo esencial de la conducta que exige es el de dar un trato preferencial a un determinado grupo de personas respecto del resto.

No cabe duda que el trato preferencial que exigen las acciones afirmativas beneficia a un grupo de personas y, de manera directa o indirecta, limita los beneficios o perjudica al resto de las personas, incluso no es de extrañar que como consecuencia colateral, los derechos de las personas de los grupos sobre los que no recaen las acciones afirmativas puedan quedar mermados e, incluso, anulados.

Sin embargo, lo que distingue radicalmente el trato preferencial de las acciones afirmativas de la simple discriminación es que, a diferencia de ésta, las acciones afirmativas pretenden realizar la igualdad en el terreno de los hechos, por lo tanto es la consecución de la igualdad la que justifica –exige- el trato preferencial.

c.5. Modalidades de las Acciones Afirmativas

Con base precisamente en el núcleo normativo de las acciones afirmativas, consistente en tratar de manera preferente a los miembros de un grupo en relación con el resto de las personas, se pueden distinguir tres modalidades de acciones afirmativas. La diferencia entre éstas no es cualitativa, sino más bien cuantitativa y estiba en la magnitud de la preferencia o distinción que se establece, así como en el grado en que tal distinción repercute en el resto de las personas.

a. Acciones encaminadas a combatir el contexto de discriminación en el que se encuentran ciertos grupos humanos

Aquí, dicho concepto se toma en un sentido sumamente amplio, pues el trato preferencial por un grupo de persona es casi imperceptible en la medida en que las repercusiones que tiene en los derechos del resto de los ciudadanos están sumamente diluidas.

Los ejemplos pueden ser muchos y de naturaleza muy distinta, así entrarían dentro de ésta modalidad desde políticas de admisión en escuelas y colegios que fomenten la diversidad, subsidios o exoneración de impuestos a sectores menos favorecidos, hasta difundir campañas publicitarias para eliminar los estereotipos y prejuicios creados en torno a las personas con una orientación sexual distinta a la heterosexual.

b. Acciones afirmativas en sentido estricto

Es decir, aquellas acciones a través de las cuales se establece una preferencia o distinción a favor de un grupo que se encuentra en una situación de desventaja en el ejercicio de sus derechos con el objetivo de revertir y compensar esa situación para alcanzar una igualdad sustancial.

Una vez más los ejemplos pueden ser muchos y muy variados pudiendo ir desde la implementación de cursos de capacitación exclusivos para mujeres con el fin de que asuman puestos de responsabilidad en las empresas, hasta las becas estudiantiles con cupos para ciertos grupos sociales.

Aquí la preferencia por un grupo es más perceptible y las repercusiones en los derechos de los demás un poco más claras.

c.6. Las acciones afirmativas

Es en esta modalidad en la cual, la preferencia se torna claramente directa de un grupo frente a otro y los derechos de los demás llegan a limitarse claramente.

En ellas, la simple distinción para beneficiar a un grupo que se encuentra en desventaja puede ser considerada discriminación en tanto tiene como consecuencia la limitación de los derechos de los demás por motivos tales como la raza, el sexo, la religión etc.

No forzosamente lo es, pues en lugar de limitar los derechos de los desaventajados limita los derechos de los aventajados con el fin de conseguir una mayor igualdad de oportunidades entre ambos.

La figura más conocida de las acciones afirmativas son las políticas de cuotas o cupos, es decir, establecer previamente que cierto número de personas tendrá acceso a ciertos bienes o posiciones estratégicas por el simple hecho de ser miembros de un determinado grupo que se encuentra en un contexto de discriminación.

Así, por ejemplo, que un determinado número de los puestos de mayor responsabilidad en una empresa tengan que ser ocupados por una persona que profesa una religión específica que estaba sub-representada, el que las universidades tengan que reservar un número determinado de plaza para personas de escasos recursos o que pertenezcan a una minoría étnica o racial o, las más conocidas y aplicadas de todas, el que se establezca un mínimo porcentaje de representación del sexo menos representado en ámbitos de toma de decisiones, tales como el parlamento, los tribunales superiores de justicia o el gabinete integrado por los ministros o secretarios de estado.

c.7. Límites y precauciones de las acciones afirmativas

Las acciones afirmativas deben ser implementadas con gran precaución, es decir, que la prudencia debe desempeñar un papel central en su formulación y aplicación. Tres criterios resultan ser muy útiles para ello:

a. Criterio de temporalidad

Las acciones afirmativas no pueden establecerse de manera indefinida. Por lo tanto, no debe considerarse que esas medidas resulten necesarias para siempre, aun cuando el sentido del término “temporal” pueda, de hecho, dar lugar a la aplicación de dichas medidas durante un período largo.

La duración de una medida especial de carácter temporal se debe determinar teniendo en cuenta el resultado funcional que tiene a los fines de la solución de un problema concreto y no estableciendo un plazo determinado. Las medidas especiales de carácter temporal deben suspenderse cuando los resultados deseados se hayan alcanzado y se hayan mantenido durante un período de tiempo[13].

Aunque dada la enorme desigualdad que existe en la práctica entre varios grupos parecería que ciertas situaciones jamás podrán ser revertidas, no por ello, se puede perder de vista que las acciones afirmativas son sólo un medio condicionado al fin que se propone.

b. Criterio de proporcionalidad

El segundo criterio es el de proporcionalidad y tiene que ver con la relación equilibrada que tiene que existir entre las medidas que se implementan con la acción afirmativa y los resultados que se pretenden conseguir.

Lo primero es que los resultados sean realmente viables, es decir, que realmente a través de dichas acciones se consigan los resultados pretendidos y segundo, que los resultados producidos no sean contraproducentes o que no generen mayor desigualdad e injusticia que la que se pretende eliminar.

c. El interés apremiante

Por medio de este criterio se establece que toda acción afirmativa debe responder a un interés realmente importante para la colectividad, que se genere a partir de una seria injusticia que resulte detestable para la gran mayoría de los miembros de la sociedad.

d) El reconocimiento de las acciones afirmativas

La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés), misma que entró en vigor (tanto en el ámbito internacional) como para el Estado mexicano, el tres de septiembre de mil novecientos ochenta, previa su ratificación el veintitrés de marzo previo y su promulgación en el Diario Oficial el doce de mayo del mismo año, establece en lo conducente, lo siguiente:

Artículo 1

A los efectos de la presente Convención, la expresión “discriminación contra la mujer” denotará toda distinción exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil cualquier otra esfera.

Artículo 4

1. La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención, pero de ningún modo entrañara, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato.

[…]

Del transcrito artículo 4, párrafo 1, de la CEDAW, se observa que no se considerará “discriminación”, en la forma en que lo define dicho instrumento internacional, la adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer, lo cual no entrañará el mantenimiento de normas desiguales o separadas; y que estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato.

Por otro lado, la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación, promulgada mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el once de junio de dos mil tres, en la parte conducente, establece:

Artículo 1.- Las disposiciones de esta Ley son de orden público y de interés social. El objeto de la misma es prevenir y eliminar todas las formas de discriminación que se ejerzan contra cualquier persona en los términos del Artículo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como promover la igualdad de oportunidades y de trato.

Artículo 2.- Corresponde al Estado promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de las personas sean reales y efectivas. Los poderes públicos federales deberán eliminar aquellos obstáculos que limiten en los hechos su ejercicio e impidan el pleno desarrollo de las personas así como su efectiva participación en la vida política, económica, cultural y social del país y promoverán la participación de las autoridades de los demás órdenes de Gobierno y de los particulares en la eliminación de dichos obstáculos.

Artículo 4.- Para los efectos de esta Ley se entenderá por discriminación toda distinción, exclusión o restricción que, basada en el origen étnico o nacional, sexo, edad, talla pequeña, discapacidad, condición social o económica, condiciones de salud, embarazo, lengua, religión, opiniones, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otra, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas (Párrafo reformado DOF 12-06-2013).

Artículo 5.- No se considerarán conductas discriminatorias las siguientes:

I. Las acciones legislativas, educativas o de políticas públicas positivas o compensatorias que sin afectar derechos de terceros establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidades;

 […]

Como se advierte, en el orden jurídico mexicano existen normas de orden público y de interés general que disponen que corresponde al Estado promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de las personas sean reales y efectivas; que se entenderá por discriminación toda distinción, exclusión o restricción que basada entre otras cuestiones, en el sexo, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas; sin embargo, que no se considerará como conducta discriminatoria las acciones que, sin afectar derechos de terceros, establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidades.

En concordancia con lo anterior, cabe señalar que la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres, promulgada mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el dos de agosto de dos mil seis, dispone lo siguiente:

Artículo 1.- La presente Ley tiene por objeto regular y garantizar la igualdad entre mujeres y hombres y proponer los lineamientos y mecanismos institucionales que orienten a la Nación hacia el cumplimiento de la igualdad sustantiva en los ámbitos público y privado, promoviendo el empoderamiento de las mujeres. Sus disposiciones son de orden público e interés social y de observancia general en todo el Territorio Nacional.

Artículo 2.- Son principios rectores de la presente Ley: la igualdad, la no discriminación, la equidad y todos aquellos contenidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Artículo 3.- Son sujetos de los derechos que establece esta Ley, las mujeres y los hombres que se encuentren en territorio nacional, que por razón de su sexo, independientemente de su edad, estado civil, profesión, cultura, origen étnico o nacional, condición social, salud, religión, opinión o discapacidad, se encuentren con algún tipo de desventaja ante la violación del principio de igualdad que esta Ley tutela (Párrafo reformado DOF 16-06-2011).

[…]

Artículo 5.- Para los efectos de esta Ley se entenderá por:

I. Acciones afirmativas.- Es el conjunto de medidas de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de hecho entre mujeres y hombre.

[…]

De lo antes transcrito, se observa que constituyen normas de orden público y de interés social, el garantizar la igualdad entre mujeres y hombres y proponer los lineamientos y mecanismos institucionales que orienten a la Nación hacia el cumplimiento de la igualdad sustantiva en los ámbitos público y privado, promoviendo el empoderamiento de las mujeres; que lo anterior se rige bajo los principios de la igualdad, la no discriminación, y la equidad; que los derechos que se establecen en dicho ordenamiento aplican, entre otros sujetos, a las mujeres, cuando se encuentren con algún tipo de desventaja ante la violación del principio de igualdad; y que las acciones afirmativas son el conjunto de medidas de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de hecho entre mujeres y hombre.

Por lo tanto, de la interpretación sistemática y funcional de lo establecido en los artículos 1, párrafo quinto; 4, párrafo primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 1, párrafo 1 y 24, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 1 y 4, párrafo 1, de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; 1, 2, 4 y 5, fracción I, de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación; 1, 2, 3, párrafo primero; y 5, fracción I, de la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres; así como de los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sustentados en la Opinión Consultiva OC-4/84, y al resolver los Casos Castañeda Gutman Vs. México; y De las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana; se colige que en el Estado Mexicano, son permisibles las acciones afirmativas a favor de las personas del género femenino, en tanto que las mismas sean razonables, proporcionales y objetivas, y siempre que las mismas constituyan medidas especiales de carácter temporal, dado que deberán cesar cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato a favor de la mujer.

En consecuencia, al ser una medida ajustada a los estándares interamericanos y al derecho interno relacionado con los derechos humanos a la igualdad y la no discriminación, es válido concluir que por sí sola, la implementación de las acciones afirmativas no podría estimarse como una conducta encaminada a discriminar a las personas pertenecientes al género masculino.

Además, en la Recomendación general No. 25, sobre el párrafo 1 del artículo 4 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación sobre la mujer, referente a medidas especiales de carácter temporal en específico en el capítulo atinente a su objeto y fin, el Comité enfatizó:

En opinión del Comité, un enfoque jurídico o programático puramente formal, no es suficiente para lograr la igualdad de facto con el hombre, que el Comité interpreta como igualdad sustantiva. Además, la Convención requiere que la mujer tenga las mismas oportunidades desde un primer momento y que disponga de un entorno que le permita conseguir la igualdad de resultados. No es suficiente garantizar a la mujer un trato idéntico al del hombre. También deben tenerse en cuenta las diferencias biológicas que hay entre la mujer y el hombre y las diferencias que la sociedad y la cultura han creado. En ciertas circunstancias será necesario que haya un trato no idéntico de mujeres y hombres para equilibrar esas diferencias. El logro del objetivo de la igualdad sustantiva también exige una estrategia eficaz encaminada a corregir la representación insuficiente de la mujer y una redistribución de los recursos y el poder entre el hombre y la mujer.

La propia Recomendación conceptualiza el término “medidas” de la siguiente forma: El término “medidas” abarca una amplia gama de instrumentos, políticas y prácticas de índole legislativa, ejecutiva, administrativa y reglamentaria, como pueden ser los programas de divulgación o apoyo; la asignación o reasignación de recursos; el trato preferencial; la determinación de metas en materia de contratación y promoción; los objetivos cuantitativos relacionados con plazos determinados; y los sistemas de cuotas. La elección de una “medida” en particular dependerá del contexto en que se aplique el párrafo 1 del artículo 4 y del objetivo concreto que se trate de lograr.

En suma, de todo lo antes explicado es posible arribar a las consideraciones siguientes:

        El principio de universalidad exige que todas las personas sean colocadas por el orden jurídico en la posibilidad real y material de ejercer todos los derechos.

        El principio pro persona obliga al intérprete a garantizar el mayor alcance protector a la igualdad; no es un criterio de preferencia entre intereses o derechos; es un mandato maximizador del contenido normativo de los derechos.

        Para la colisión de intereses o derechos, existe el criterio de ponderación que se basa en un análisis de racionalidad y proporcionalidad entre las ventajas y desventajas, entre los límites y concesiones, entre los beneficios y las afectaciones, que determinada decisión impone sobre dichos intereses o derechos.  

        La igualdad –como principio jurídico– es un ideal, porque la igualdad no existe en una realidad donde la diferencia es la regla. Por tanto, la igualdad no es la eliminación de la diversidad, sino el reconocimiento de las diferencias existentes entre las personas y los grupos sociales.

        El logro de la igualdad supone, en principio, que las diferencias ingresen al ámbito de protección de la ley y sean reconocidas por las instituciones sociales con el propósito de evitar que las mismas determinen no sólo una menor comparecencia frente a los derechos –por ejemplo, los obstáculos de facto que enfrentan las personas en situación de vulnerabilidad históricamente determinada para acceder a la justicia y defender adecuadamente sus derechos– sino, incluso, una exclusión absoluta por parte del Derecho o de las instituciones sociales.

        En este sentido, el problema jurídico de la igualdad debe considerar datos históricos y sociales que dan cuenta del fenómeno de sometimiento y exclusión sistemática que enfrentan ciertos sectores de la sociedad.

        Este sometimiento y exclusión son producidos no sólo por las desigualdades de hecho –de las que se hace cargo la igualdad sustancial– sino por “complejas prácticas sociales, prejuicios y sistemas de creencias [que] desplazan a mujeres, discapacitados [sic], indígenas [personas transgénero] u otros grupos de personas de ámbitos en los que [los grupos dominantes] se desarrollan o controlan”[14].

        A este forma de entender el fenómeno jurídico de la igualdad, se le conoce como igualdad estructural, la cual tiene su origen en la constatación de que en la sociedad existen ciertos grupos que han sido sistemáticamente excluidos del goce y ejercicio de sus derechos, y de que es deber del Estado evitar que esta situación se siga profundizando, así como revertir los efectos de esta marginación histórica.

        Existe discriminación estructural cuando el conjunto de prácticas, reproducidas por las instituciones y avaladas por el orden social, provocan que las personas enfrenten distintos escenarios sociales, políticos, económicos y éticos, y diferentes oportunidades de desarrollo y de consecución de sus planes de vida, debido a su pertenencia a grupos en situación de exclusión sistemática e históricamente determinada. Sistemática por cuanto persistente y presente en todo el orden social, e históricamente determinada en cuanto a su origen y permanencia en el tiempo.

        De acuerdo con lo anterior, se trata de mirar a los grupos en su contexto: mujeres, pueblos indígenas, personas adultas mayores, personas con discapacidad, y no con base en categorías como sexo o género, raza, etnia, edad; entre otros.

        Lo que importa son las y los integrantes de los grupos históricamente oprimidos, y la construcción y permanencia de esa opresión, y no toda distinción que afecte a cualquier persona, aunque no pertenezca a estos grupos.

        La discriminación estructural ocurre, por tanto, sólo a aquellas personas que constituyen un grupo social que ha estado en una situación de subordinación prolongada y con poder político y económico gravemente limitado.

        La obligación positiva más importante a cargo de los Estados, derivada de esta discriminación –llamada sistémica por la Observación General 20 del Comité de Derechos Humanos–, consiste en adoptar medidas transformativas, permanentes o temporales para eliminar las desventajas de esos grupos sociales.

        Las medidas transformativas son, tal como lo considera la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso González y otras vs. México. Campo Algodonero, las tendientes a revertir el entorno social, cultural e institucional que permite, propicia o provoca la discriminación.

        Las medidas permanentes tienden a remediar las exclusiones, a eliminar las discriminaciones persistentes y a fomentar condiciones igualitarias para el ejercicio de los derechos de manera definitiva.

        Por su naturaleza, estas medidas no desaparecerán con el tiempo porque introducen una modificación necesaria para construir una sociedad más igualitaria. Por ejemplo, las transformaciones de accesibilidad para las personas con discapacidad.

        Por otro lado, las medidas temporales (acciones positivas) tienden a acelerar la igualdad de facto y a promover la inclusión de sectores históricamente excluidos al sector público o a servicios como la salud o la educación.

        Estas medidas desaparecerán en relación proporcional con la aceptación histórico-cultural que permita a los grupos excluidos tener una oportunidad real para el ejercicio de sus derechos, sin necesidad de contar con esas medidas especiales de carácter temporal.

        En este sentido, los tratados que han regulado la eliminación de la discriminación han establecido como parte de las obligaciones estatales las medidas especiales de carácter temporal a favor del sector que protege el tratado y las cuales no se consideran discriminatorias.

        Las  acciones afirmativas a favor de las mujeres, por ejemplo, tienen como fin combatir la discriminación y exclusión que éstas han enfrentado históricamente;  además,  pretenden acelerar su participación en un determinado ámbito.

        También denominadas “medidas especiales de carácter temporal”, buscan igualar las oportunidades y, por ello, otorgan beneficios especiales o tratos preferenciales a las mujeres, los cuales están destinados a desaparecer tan pronto la situación de desigualdad haya sido superada.  

        Se encuentran expresamente sustentadas en el Artículo 4 de la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación Contra la Mujer que señala:

“La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención (…); estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato”.  

        Al interpretar el contenido y alcance de la anterior disposición, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, en su Recomendación General 25, confirma que el propósito de tales medidas es erradicar “las causas y consecuencias de la desigualdad sustantiva o de facto” y propiciar “los cambios estructurales, sociales y culturales necesarios para corregir las formas y consecuencias pasadas y presentes de la discriminación contra la mujer”.

        El Comité también aduce que estas medidas no constituyen una excepción a la regla de no discriminación, sino, por el contrario, son parte de una estrategia necesaria para lograr la igualdad entre las mujeres y los hombres en el goce de sus derechos humanos y libertades fundamentales.

        Las acciones afirmativas en el terreno laboral se hacen cargo de combatir la existencia de techos de cristal.

        Los techos de cristal son el conjunto de normas no escritas, enraizadas en la cultura, las instituciones y la estructura social, que dificultan o impiden a las mujeres acceder a puestos de decisión. Se les denomina “de cristal” porque son, hasta cierto punto, invisibles, al no provenir de una ley o política expresa.

        Son medidas de acción afirmativa:

  Las cuotas de género, es decir, la asignación de un porcentaje determinado de los espacios en disputa en el ámbito laboral, académico, político, entre otros, para incrementar de manera inmediata la participación de las mujeres.

 Las becas de estudio otorgadas preferente o únicamente a las mujeres para mejorar sus oportunidades en ciertas competencias, o su inclusión en la academia.

  La emisión de convocatorias únicas para cargos y empleos públicos abiertas exclusivamente para mujeres como respuesta a una historia de exclusión estructural y sistemática.

        Una convocatoria única exclusiva para mujeres en los concursos de oposición para ocupar los cargos relacionados con el servicio profesional electoral sería una respuesta proporcional a la enorme disparidad existente entre mujeres y hombres que detentan puestos en dicho servicio profesional.

Con apoyo en lo anterior, procede examinar si el Acuerdo CG224/2013, se ajusta o no a las bases generales sobre las acciones afirmativas.

Análisis del caso particular

Una vez precisado el Marco Jurídico que regula al presente asunto, se procede a su examen de conformidad con los apartados siguientes:

a) Composición del Servicio Profesional Electoral

Como ya se explicó, la autoridad responsable soporta jurídicamente el Acuerdo CG224/2013, en las disposiciones constitucionales, convencionales, legales y estatutarias que, en su concepto, justifican el sentido de dicha determinación, las cuales cabe decir, han sido ampliamente detalladas en el apartado precedente.

Ahora bien, los principales datos que se tomaron en consideración para motivar el ACUERDO DEL CONSEJO GENERAL DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL POR EL QUE SE APRUEBAN, A PROPUESTA DE LA JUNTA GENERAL EJECUTIVA, LOS LINEAMIENTOS DEL CONCURSO PÚBLICO 2013–2014 PARA OCUPAR CARGOS Y PUESTOS DEL SERVICIO PROFESIONAL ELECTORAL DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL, COMO MEDIDA ESPECIAL DE CARÁCTER TEMPORAL, fueron los siguientes:

• Que el Instituto Federal Electoral elaboró el documento intitulado Diagnóstico sobre la Situación de las Mujeres en el Servicio Profesional Electoral del Instituto Federal Electoral 2013 y su anexo “Situación Actual de las Mujeres en México”.

• De conformidad con el Diagnóstico apuntado y su anexo, como principal conclusión se señaló que existe una desigualdad social histórica entre el hombre y la mujer, especialmente, en cargos directivos.

• En lo que respecta a la composición del Servicio Profesional Electoral, la autoridad responsable determinó que al nombrarse a quienes ganan los concursos, no existe una paridad de género, ya que del año 1999 al 2010, el promedio porcentual de mujeres ganadoras fue del 24.52%, lo que se traduce en que el promedio histórico refleja que aproximadamente la cuarta parte de los aspirantes que ingresan al Servicio Profesional Electoral del Instituto Federal Electoral son mujeres.

• La autoridad responsable destaca, que de la revisión a las plazas ocupadas del Servicio Profesional Electoral, cuyo total asciende a 2,246 plazas, se advierte que 1,650 o el 78.20% están ocupadas por hombres y 460 que es igual al 21.80% están ocupadas por mujeres, mientras 136 plazas se encuentran vacantes, esto es, el 6.06%.

• Sobre tales cifras destacó, que la mayoría de las plazas ocupadas por mujeres se ubican en las plazas de menor jerarquía, esto es, de carácter operativo como son jefes de departamento a nivel central y los jefes de oficina de seguimiento y análisis a nivel local y distrital. Al respecto, resaltó las cifras siguientes: Jefe de Oficina de Seguimiento y Análisis en juntas locales y distritales (25.81% y 26.30%, respectivamente), Jefe de Cartografía Electoral en juntas locales (13.33%), Jefe de Departamento de Monitoreo a Módulos en juntas locales (25%) y Jefe de Departamento en oficinas centrales (35.29%).

• En cambio, subrayó que su participación en puestos directivos es significativamente a la baja, debido a que en los puestos de niveles jerárquicos más altos, como son, por ejemplo, las titularidades de las delegaciones del Instituto Federal Electoral, en las 32 entidades federativas y en los 300 distritos electorales, sólo hay 3 mujeres Vocales Ejecutivas de Juntas Locales 32 que representan un poco más del 9% y en juntas distritales sólo hay 31 mujeres Vocales Ejecutivas de Juntas Distritales de 300 plazas (10.84%). En similares condiciones apuntó, se encuentran las plazas del Vocal del Registro Federal de Electores (9.68%) y Vocal Secretario (10.71%) en juntas locales, por su parte en las juntas distritales los porcentajes son de 16.78% y 17.36%.

Con esos y otros datos más sobre la composición del Servicio Profesional Electoral, la autoridad responsable determinó la necesidad de una medida especial de carácter temporal, por medio de la adopción de una acción afirmativa específica, a fin de hacer efectivo el principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres.

Lo anterior, con el objetivo específico de que la actual integración del Servicio Profesional Electoral tienda hacia el cumplimiento de esos principios constitucional, convencional y legalmente reconocidos.

b) El test de proporcionalidad de la acción afirmativa

Para determinar si una restricción al ejercicio de derechos humanos, es violatoria o no de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos o los tratados internacionales en la materia, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, esta Sala Superior y diversos tribunales internacionales utilizan como herramienta el test de proporcionalidad, el cual tiene su sustento en el ámbito de libertades y derechos fundamentales que el Estado se encuentra obligado a garantizar a los gobernados, y su propósito consiste en evitar injerencias excesivas del Estado en el ámbito de los derechos de la persona.

Ello, porque tanto la acción afirmativa sujeta a estudio así como los inconformes, cada uno desde su particular posición, invocan a su favor los derechos humanos a la igualdad, al trabajo y a ocupar cargos públicos y a ejercer todas las funciones públicas establecidas por la legislación nacional, en igualdad de condiciones con los hombres, sin discriminación alguna, que se encuentran reconocidos en los artículos 4° y 5°, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 7, 21, numeral 2 y 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; II y XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 23, párrafo 1, inciso c) y 24 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 3, 25 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; III de la Convención Sobre los Derechos Políticos de la Mujer; 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; 4, numeral 1, Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés).

Especialmente, los enjuiciantes aducen que el Acuerdo impugnado resulta en su perjuicio discriminatorio y, por tanto, viola los artículos 1° de la Constitución General de la República; 2°, numeral 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 1°, numeral 1, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, que esencialmente prohíben, en lo que al caso interesa, cualquier distinción con motivo de sexo.

Sentado lo anterior, en primer lugar se considera necesario señalar, que los derechos humanos reconocidos en la Constitución General de la República y en los tratados internacionales a que se han hecho referencia con anterioridad, se rigen por un postulado esencial que consiste en que su ejercicio se sujetará a las limitaciones establecidas en la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y respeto de los derechos y libertades de los demás y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general o bien común en una sociedad democrática.

Dicho principio encuentra su soporte, principalmente, en los artículos 1° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 29 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 32 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; y, 5, párrafo 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Para cumplir ese objetivo, el test de proporcionalidad está diseñado para resolver si una restricción prevista en la ley o en otro tipo de determinaciones como es el Acuerdo CG224/2013 combatido a través de los presentes medios de impugnación, resulta proporcional por perseguir un fin legítimo sustentado constitucional, convencional y legalmente.

Dicho en otras palabras, el mencionado test permite determinar si la restricción en examen ha de ser adecuada, necesaria e idónea para alcanzar ese fin.

En caso de no cumplir con estos estándares, la restricción resultará injustificada y, por ende, inconstitucional y contraria a los tratados internacionales suscritos por el Estado Mexicano en materia de derechos humanos.

De esta forma, cuando la restricción en el ejercicio de un derecho humano no sea proporcional, razonable e idónea, debe rechazarse y optar por aquella que se ajuste a las reglas y principios relevantes para la solución del caso.

Cabe destacar, previo al análisis anteriormente señalado, que el Acuerdo CG224/2013 cumple con el requisito de legalidad a que se refiere el artículo 30 de la Convención Americana Sobre Derechos Americanos, cuando establece que:

Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se emitieran por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.

Esto se traduce en que las condiciones que autorizan una restricción al ejercicio de un derecho humano determinado debe estar establecida por ley, en el sentido formal y material, como lo determinó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986 sobre La expresión “Leyes” en el Artículo 30 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.

Como ya se explicó en apartados precedentes, la acción afirmativa (medida especial) contenida en el Acuerdo CG224/2013 satisface el requisito de legalidad, toda vez que la adopción de dicha determinación se soporta legalmente en los artículos 4, numeral 1, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés), misma que fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo de 1981; la Recomendación General No. 5 del año 1988, la Recomendación General No. 25 del año 2004, así como de agosto del año 2012 en las Observaciones finales al Estado Mexicano, todas formuladas por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité CEDAW); numeral G.1., inciso a), y párrafo 192, inciso a), la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing; 2, 4 y 5, fracción I, de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación; así como 1°, 2, 3 y 5, fracción I, de la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres.

Disposiciones de las cuales se desprende esencialmente, en ordenamientos que formal y materialmente cumplen esas exigencias, la obligación del Estado Mexicano de adoptar las acciones afirmativas de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de hecho entre mujeres y hombres.

Como se sabe, el principio de proporcionalidad comprende a los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad propiamente dicha.

Por consecuencia, se concluye que en el caso particular se tiene por satisfecho el requisito de legalidad.

Ahora bien, en cuanto al test de proporcionalidad previamente anunciado, se observa que el requisito de idoneidad tiene que ver con lo adecuado de la naturaleza de la medida diferenciadora impuesta por la norma para conseguir el fin pretendido.

El criterio de necesidad o de intervención mínima guarda relación con el hecho de que la medida debe tener eficacia y se debe limitar a lo objetivamente necesario.

Por su parte, la proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la verificación de que la norma o medida que otorga el trato diferenciado guarda una relación razonable con el fin que se procura alcanzar, lo que supone una ponderación entre sus ventajas y desventajas, costos o beneficios, a efecto de comprobar que los perjuicios ocasionados por el trato diferenciado no sean desproporcionados con respecto a los objetivos perseguidos.

Este criterio ha sido sustentado por este Tribunal Electoral, entre otros precedentes, en las sentencias recaídas a los expedientes SUP-JDC-641/2011, SUP-JRC-244/2011, SUP-RAP-535/2011 y SUP-RAP-3/2012 sólo por citar algunos ejemplos.

Acorde con lo anterior, en el expediente SUP-OP-11/2011 esta Sala Superior sostuvo que las reglas interpretativas que rigen la determinación del sentido y alcances jurídicos de una norma no permiten que se restrinja o haga nugatorio el ejercicio de un derecho fundamental, por el contrario, toda interpretación y la correlativa aplicación de una norma jurídica deben ampliar sus alcances jurídicos para potenciar su ejercicio, siempre que aquélla esté relacionada con un derecho fundamental.

Lo anterior, desde luego, no significa en forma alguna sostener que los derechos fundamentales sean absolutos o ilimitados. No obstante, el ejercicio de los derechos fundamentales, en general, pueden sujetarse a determinadas limitaciones o restricciones.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que las restricciones y limitaciones a los derechos fundamentales, desde la perspectiva del bien común y el orden público no pueden derivar en la supresión de un derecho fundamental. En ese sentido, cualquier limitación o restricción a un derecho fundamental, debe estar encaminada a protegerlo e incluso potenciarlo, de tal suerte que se favorezca su ejercicio en la expresión más plena por parte de quien lo detente.

En consecuencia, los derechos fundamentales no son derechos absolutos o ilimitados que no puedan ser objeto de ciertas restricciones permitidas, siempre que se encuentren previstas en la legislación y no sean irracionales, injustificadas o que se traduzcan en privar de su esencia cualquier derecho, fin, principio o valor constitucional o electoral fundamental.

Siguiendo esa misma lógica, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que, toda restricción a un derecho fundamental debe cumplir con criterios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad. Es decir, deben existir razones suficientes que justifiquen la restricción o limitación, a efecto de que sean asequibles y no arbitrarias o caprichosas.

Así, cualquier restricción debe ser interpretada de forma tal que garantice el ejercicio efectivo de tales derechos y eviten suprimirlos o limitarlos en mayor medida que la permitida en la Constitución, más aun, cuando la interpretación y la correlativa aplicación de una norma jurídica deben ampliar sus alcances jurídicos para potenciar su ejercicio, siempre que aquélla esté relacionada con un derecho fundamental.

La limitación o restricción debida de los derechos fundamentales tendrá tal cualidad, al cumplir las condiciones siguientes:

a. La restricción debe ser adecuada para alcanzar el fin propuesto;

b. La restricción debe ser necesaria, siendo inexistente una medida alternativa menos gravosa para el interesado, y

c. La restricción debe ser proporcional en sentido estricto, sin posibilidad de implicar un sacrificio excesivo del derecho o interés sobre el que se produce la intervención pública.

En consecuencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el Estado debe generar las condiciones y proveer los mecanismos óptimos para que los derechos humanos reconocidos convencionalmente, puedan ser efectivamente ejercidos, con respeto al principio de igualdad y no discriminación, para lo cual se requiere que el mismo Estado tome medidas necesarias para garantizar el pleno ejercicio de estos derechos.

Ahora bien, en el caso particular se considera que la conclusión que sostienen los enjuiciantes, desde su particular punto de vista, resulta inexacta y no es razonable.

Sobre el particular, se aprecia que el Consejo General del Instituto Federal Electoral para salvaguardar el principio de igualdad apuntado adoptó en el Acuerdo recurrido, las determinaciones esenciales siguientes:

Primero. Se aprueban los Lineamientos del Concurso Público 2013–2014 para ocupar cargos y puestos del Servicio Profesional Electoral del Instituto Federal Electoral, como medida especial de carácter temporal, en los términos del documento adjunto al presente Acuerdo.

Segundo. Se faculta a la Dirección Ejecutiva del Servicio Profesional Electoral para desahogar las Convocatorias y las distintas fases y etapas, en términos de los Lineamientos del Concurso Público 2013–2014 para ocupar cargos y puestos del Servicio Profesional Electoral del Instituto Federal Electoral, como medida especial de carácter temporal, que se aprueban.

Tercero. Cualquier situación no prevista en los Lineamientos del Concurso Público 2013-2014 para ocupar cargos y puestos del Servicio Profesional Electoral del Instituto Federal Electoral, como medida especial de carácter temporal, será resuelta por la Junta General Ejecutiva a propuesta de la Dirección Ejecutiva del Servicio Profesional Electoral, previo conocimiento de la Comisión del Servicio Profesional Electoral.

Cuarto. El presente Acuerdo deberá publicarse en el Diario Oficial de la Federación.

Contrario a lo que afirman los enjuiciantes, se arriba a la convicción que el Acuerdo CG224/2013 cumple con las exigencias anteriormente explicadas.

Servicio Profesional Electoral

En mil novecientos noventa se realizaron reformas constitucionales mediante las cuales se aprobó el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, así como se creó el Instituto Federal Electoral, el cual dispondría del personal calificado necesario para prestar el Servicio Profesional Electoral. El primer Estatuto del Servicio Profesional Electoral fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintinueve de junio de mil novecientos noventa y dos.

En mil novecientos noventa y seis, tuvo lugar una reforma electoral en la que se señaló que se debía revisar y reformar el Estatuto del Servicio Profesional Electoral entonces vigente, estableciéndose la atribución al Consejo General del Instituto para aprobar un nuevo marco normativo que contribuyera a fortalecer el profesionalismo, la autonomía y la imparcialidad de la institución.

El dieciséis de marzo de mil novecientos noventa y nueve, por acuerdo del Consejo General CG06/1999 se aprobó el Estatuto del Servicio Profesional Electoral y del Personal del Instituto Federal Electoral, publicándose en el Diario Oficial de la Federación el veintinueve de marzo del mismo año y entrando en vigor al día siguiente de su publicación.

El catorce de enero de dos mil ocho, derivado de una nueva reforma electoral, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se expide el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales abrogando el anterior, mediante su artículo Tercero transitorio.

El artículo Noveno Transitorio del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales estableció que el Consejo General dictaría los acuerdos necesarios para hacer efectivas las disposiciones de ese Código y debería expedir los reglamentos que se deriven del mismo a más tardar ciento ochenta días a partir de su entrada en vigor.

El veintinueve de febrero de dos mil ocho, el Consejo General del Instituto aprobó el Acuerdo CG35/2008 por el que se emiten los Lineamientos para organizar los trabajos de reforma o expedición de Reglamento y otros instrumentos normativos del Instituto derivados de la Reforma Electoral en términos del artículo noveno transitorio del Código Federal Electoral.

El diez de julio de dos mil ocho, mediante Acuerdo de Consejo General CG305/2008 aprobó las modificaciones al Estatuto del Servicio Profesional Electoral y del Personal del Instituto Federal Electoral que derivan de la expedición del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales del catorce de enero de dos mil ocho, las cuales fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación el quince de septiembre de ese mismo año y entraron en vigor al día siguiente de su publicación.

El Acuerdo CG305/2008, determinó en su punto de acuerdo Segundo, que la Junta General Ejecutiva por conducto del Secretario Ejecutivo, presentaría al Consejo General del Instituto Federal Electoral un Proyecto de Reforma Integral al Estatuto del Servicio Profesional Electoral y del Personal del Instituto Federal Electoral, en un plazo no mayor a quince meses, a partir de la entrada en vigor de las modificaciones al Estatuto del Servicio Profesional Electoral y del Personal del Instituto Federal Electoral.

Como resultado de todos los trabajos de actualización, el quince de enero de dos mil diez se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Acuerdo CG599/2009 “ACUERDO QUE POR INSTRUCCIÓN DE LA JUNTA GENERAL EJECUTIVA, PRESENTA EL SECRETARIO EJECUTIVO AL CONSEJO GENERAL DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL, POR EL QUE SE APRUEBA EL PROYECTO INTEGRAL DE REFORMA AL ESTATUTO DEL SERVICIO PROFESIONAL ELECTORAL Y DEL PERSONAL DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL.”

La razón esencial que crea al Servicio Profesional Electoral consiste en la necesidad de profesionalizar esa función a través de la implementación de la carrera electoral. Su finalidad última es generar confianza en la función de organizar los comicios, a través de un cuadro profesional y especializado de servidores públicos, cuya incorporación y permanencia obedezca estrictamente al cumplimiento de los referidos fines institucionales.

Test de proporcionalidad

Señalado lo anterior, se considera que el Acuerdo CG224/2013 se sujeta a los parámetros constitucionales y convencionales precisados con antelación, por las razones siguientes:

a) IDONEIDAD O ADECUACIÓN. La medida debe ser adecuada para alcanzar el fin propuesto.

Según se explicó con antelación, los datos aportados por el Instituto Federal Electoral evidencian una integración desigual de las plazas del Servicio Profesional Electoral en tanto que el 78.20% de las plazas se encuentran ocupadas por hombres mientras que sólo el 21.80% se encuentran ocupadas por mujeres.

La determinación de que las plazas a que se refiere el Acuerdo CG224/2013 se ocupen sólo por mujeres, provocaría que el porcentaje de cargos ocupados por mujeres pasara del 21.80% al 25.20%, mientras que las plazas ocupadas por hombres pasarían del 78.20% al 74.80%.

Debe destacarse, que la propia autoridad responsable señaló que de no adoptarse la medida en estudio, de acuerdo con el comportamiento observado desde mil novecientos noventa y nueve en cuanto a la ocupación de plazas por mujeres y hombres, de mantenerse las actuales tendencias, esa desproporcionalidad podría superarse hasta el año dos mil sesenta y cuatro.

En consecuencia, se considera que la medida resulta idónea porque se ajusta al logro del objetivo legítimo perseguido, en atención a lo anteriormente mencionado.

b) NECESIDAD. La medida debe ser eficaz y se debe limitar a lo objetivamente preciso.

Sobre este particular, se observa que el Acuerdo CG224/2013 circunscribe sus efectos exclusivamente a las plazas vacantes a las que esa propia determinación se refiere, sin afectar plazas ocupadas ni referirse a futuras vacantes.

En efecto, no obstante reconocer una composición del Servicio Profesional Electoral del 21.80% de mujeres y de un 78.20% de hombres, el objetivo de dicha determinación es que esos porcentajes pasen al 25.20% de mujeres y 74.80% de hombres, con apoyo en la existencia únicamente de las plazas actualmente vacantes en el Servicio Profesional Electoral.

Resulta importante destacar, que la necesidad de esa medida descansa también en el interés público imperativo de ampliar y mejorar, a la brevedad posible en todos los ámbitos de nuestra sociedad y de conformidad con toda la normativa invocada, la participación de las mujeres en la dirección de los asuntos públicos.

c) PROPORCIONALIDAD. La medida debe ser proporcional en sentido estricto, de modo que los perjuicios ocasionados por el trato diferenciado no sean desproporcionados con respecto a los objetivos perseguidos.

Con la finalidad de valorar la proporcionalidad de la medida que se alega restrictiva del derecho a participar en el citado concurso, se debe examinar las alternativas existentes para regular tal derecho, que sean igualmente idóneas a la regulación que se considera violatoria de la Convención, y precisar su mayor o menor grado de lesividad del derecho humano que se restringe.

En el caso particular, la determinación de reservar el cien por ciento de las plazas vacantes exclusivamente a mujeres, en el contexto excepcional del Acuerdo CG224/2013 se encuentra satisfactoriamente justificado.

Lo anterior es así, porque si bien el Acuerdo CG224/2013 establece que el referido concurso se encuentra específicamente dirigido a mujeres excluyendo la posibilidad de que participen hombres, dicho trato diferenciado no resulta injustificado, en tanto que como ya se explicó con anterioridad, dicha medida tiende al objetivo de que la composición del Servicio Profesional Electoral alcance el 25.20% de mujeres y el 74.80% de hombres.

Cabe destacar, que la exclusividad de dicha medida en el caso particular, en modo alguno condiciona que las mujeres que se registren al aludido concurso, indefectiblemente ocuparán las mencionadas plazas, incluso, si no cumplen los requisitos establecidos para tales efectos.

Esto es así, debido a que con motivo del Concurso Público 2013-2014 en estudio, sólo serán declaradas aptas las aspirantes que cumplan las exigencias impuestas en las respectivas evaluaciones, lo que en modo alguno condiciona que las plazas que continúen vacantes, puedan ser posteriormente concursadas bajo condiciones distintas a las que ahora se estudian.

Por lo anteriormente examinado, se considera que el Acuerdo CG224/2013, en atención a las condiciones excepcionales que se han valorado cumple suficientemente en este caso, el test de proporcionalidad en cuanto a que la medida en aquél adoptada, observa los requisitos de legalidad, finalidad y proporcionalidad, especialmente, en cuanto se refiere a los criterios de adecuación, necesidad y razonabilidad o proporcionalidad en sentido estricto, en los términos que quedaron anteriormente explicados.

Del contenido del punto 95 del Acuerdo CG224/2013 se llega al convencimiento que la determinación adoptada por el Consejo General del Instituto Federal Electoral es de naturaleza temporal, ya que con ella el porcentaje de cargos ocupados por mujeres pasaría del 21.80 % al 25.20% y que al llegar a ese porcentaje se agota la medida.

En esa lógica, esta Sala Superior considera infundados los planteamientos formulados por los enjuiciantes en donde aducen la supuesta violación a su dignidad humana, ya que si bien el Acuerdo CG224/2013 contiene una restricción, lo cierto es que en el presente caso, se encuentra permitida de conformidad con las disposiciones de la Constitución General de la República así como por los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos y leyes nacionales que han sido materia de estudio.

En suma, esta Sala Superior considera que en el Acuerdo CG224/2013, deberá confirmarse porque se actualizan las condiciones extraordinarias siguientes:

        De conformidad con el contexto histórico-evolutivo tomado en cuenta por la autoridad responsable, se justifica lo excepcional de la presente medida.

        Con esta medida el índice de participación de las mujeres en el Servicio Profesional Electoral pasaría del 21.80 % al 25.20%;

        Se trata de una medida que cumple la exigencia de temporalidad, como incluso lo dice el punto 95 del Acuerdo recurrido.

En esas condiciones, se subraya que, excepcionalmente en el presente caso el mencionado Acuerdo, cumple el test de proporcionalidad.

No pasa inadvertido, que la autoridad responsable para motivar el Acuerdo CG224/2013 refirió como una razón más para justificarlo, que de no adoptarse la referida medida compensatoria, sería hasta el año dos mil sesenta y cuatro, cuando la composición del Servicio Profesional Electoral se acercaría a la paridad de género.

Dicho argumento se considera inadecuado porque del mismo podría inferirse, que los varones podrían tener derecho para participar en concursos de ingreso o ascenso al Servicio Profesional Electoral del Instituto Federal Electoral hasta dentro de cincuenta y un años.

Tal razonamiento es contrario al test de proporcionalidad de dicha medida porque en el Acuerdo CG224/2013 se destaca que esa medida especial tiene un carácter temporal, sujeta estrictamente al Concurso Público 2013-2014.

Por tanto, resulta inexacta la lectura que los enjuiciantes hacen de las tesis “GARANTÍA DE NO DISCRIMINACIÓN. SU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL.”; “IGUALDAD ANTE LA LEY Y NO DISCRIMINACIÓN. SU CONNOTACIÓN JURÍDICA NACIONAL E INTERNACIONAL”; “DERECHOS HUMANOS. SU ESTUDIO A PARTIR DE LA REFORMA AL ARTÍCULO 1o. CONSTITUCIONAL, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 10 DE JUNIO DE 2011, NO IMPLICA NECESARIAMENTE QUE SE ACUDA A LOS PREVISTOS EN INSTRUMENTOS INTERNACIONALES, SI RESULTA SUFICIENTE LA PREVISIÓN QUE CONTENGA LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.”; y, “DERECHOS FUNDAMENTALES. CUANDO DE MANERA SUFICIENTE SE ENCUENTRAN PREVISTOS EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, SE TORNA INNECESARIO EN INTERPRETACIÓN CONFORME ACUDIR Y APLICAR LA NORMA CONTENIDA EN TRATADO O CONVENCIÓN INTERNACIONAL, EN TANTO EL ORDEN JURÍDICO EN SU FUENTE INTERNA ES SUFICIENTE PARA ESTABLECER EL SENTIDO PROTECTOR DEL DERECHO FUNDAMENTAL RESPECTIVO.”

Igualmente resulta infundado el argumento por medio del cual sostienen que el pasado tres de septiembre de dos mil trece, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la Contradicción de Tesis 293/2011, sustentó como criterio que en las antinomias entre los tratados internacionales y la Constitución, deben prevalecer las restricciones establecidas en la Constitución.

Lo anterior, porque parten de la premisa inexacta de considerar que entre la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los Tratados Internacionales aplicables en la materia, existe una antinomia o colisión de disposiciones, toda vez que como ha quedado demostrado, su interpretación y aplicación en el Acuerdo CG224/2013 resulta coherente.

Como resultado de todo lo anterior, no les asiste la razón cuando refieren que el Acuerdo CG224/2013 atenta contra Derechos Humanos contemplados y protegidos en los artículos 1, 4, 5 y 35 de la Ley Fundamental, como son: la no discriminación por razón de género: la igualdad del hombre y la mujer ante la ley, que a ninguna persona se le podrá impedir que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode; y la de poder ser nombrado para cualquier empleo o comisión del servicio público, los cuales, forman parte de lo que se reconoce como Dignidad Humana.

Esto es así, debido a que el Acuerdo impugnado se dictó en conformidad con los límites que, de acuerdo con la propia Constitución General de la República, válidamente pueden imponerse al ejercicio legítimo de tales derechos humanos.

De ahí, que tampoco se violen en su perjuicio los artículos 1, 2, 7, 21, 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 23, 29 y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; así como la jurisprudencia sostenida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al resolver el Caso Yatama Vs. Nicaragua. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127).

Con base en todo lo anteriormente explicado, resultan infundados los planteamientos formulados y por las razones asentadas en la presente ejecutoria, debe confirmarse el Acuerdo CG224/2013.

Finalmente, cabe destacar con relación a los oficios SCG/4525/2013 y SCG/4178/2013, suscritos por el Secretario del Consejo General del Instituto Federal Electoral, mediante los cuales se comunicó a esta Sala Superior el número de mujeres que se habían registrado, se agregaron a los expedientes de cuenta, para los efectos legales a que hubiera lugar.

Por lo expuesto y fundado, se

R E S U E L V E

PRIMERO. Se decreta la acumulación de los juicios para la protección de los derechos político-electorales 1037 a 1041, 1047, 1048, 1054, 1058 a 1060, 1063 a 1065, 1071, 1072, 1075 a 1084 y 1086, todos de este año, al diverso SUP-JDC-1080/2013, por lo que se ordena agregar copia certificada de los puntos resolutivos a los expedientes acumulados.

SEGUNDO. Se confirma el Acuerdo CG224/2013, emitido por el Consejo General del Instituto Federal Electoral.

Notifíquese personalmente o, por correo certificado a los actores en los domicilios señalados en sus demandas o, por correo electrónico o, por estrados, según proceda; por correo electrónico al Consejo General de dicho Instituto; y, por estrados a los demás interesados. Lo anterior, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 26, 27, 28, 29 y 84, párrafo 2 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

En su oportunidad, devuélvanse los documentos que corresponda y archívese el expediente como asunto concluido.

Así, por mayoría de votos, lo resolvieron los Magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, con el voto en contra del Magistrado Flavio Galván Rivera quien formula voto particular, ante el Secretario General de Acuerdos, que autoriza y da fe.

VOTO PARTICULAR QUE, CON FUNDAMENTO EN EL ÚLTIMO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 187, DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN, EMITE EL MAGISTRADO FLAVIO GALVÁN RIVERA, RESPECTO DE LA SENTENCIA DICTADA AL RESOLVER EL JUICIO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS POLÍTICO-ELECTORALES DEL CIUDADANO IDENTIFICADO CON LA CLAVE DE EXPEDIENTE SUP-JDC-1080/2013 Y SUS ACUMULADOS.

Porque no coincido con el criterio sustentado por la mayoría de los Magistrados integrantes de esta Sala Superior, al emitir sentencia en el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano identificado con la clave de expediente SUP-JDC-1080/2013 y sus acumulados, formulo VOTO PARTICULAR, en términos de lo argumentado en los considerandos tercero, cuarto, quinto y sexto, así como de lo propuesto en los cuatro puntos resolutivos del proyecto de sentencia correspondiente a los juicios para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano SUP-JDC-1037/2013, SUP-JDC-1038/2013, SUP-JDC-1047/2013, SUP-JDC-1048/2013 y SUP-JDC-1086/2013, que sometí a consideración del Pleno de la Sala Superior, el cual fue rechazado por la mayoría en sesión pública de veintiuno de octubre de dos mil trece.

En consecuencia, transcribo, a título de VOTO PARTICULAR, la aludida parte considerativa y resolutiva del proyecto de sentencia:

[…]

TERCERO. Causales de improcedencia. Dado que la procedibilidad de los medios de impugnación es de previo y especial pronunciamiento, esta Sala Superior considera conforme a Derecho analizar y resolver, primero, sobre la causal de improcedencia hecha valer por el Consejo General del Instituto Federal Electoral, al rendir su informe circunstanciado, de conformidad con lo previsto en los artículos 1 y 19, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

1. Inexistencia de supuesto de procedibilidad del juicio ciudadano.

Al respecto, la autoridad responsable considera que el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano no es procedente dado que no se surte alguno de los supuestos de procedibilidad previstos en la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, por lo que, en su concepto, se deben desechar las demandas de los juicios para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano identificados con las claves de expediente SUP-JDC-1047/2013 y SUP-JDC-1048/2013.

A juicio de esta Sala Superior, la causal de improcedencia invocada es infundada, porque los actores, al incoar los juicios para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, argumentaron que la autoridad responsable vulneró su derecho político de integrar el respectivo órgano de autoridad administrativa electoral federal, al prever en los Lineamientos del Concurso Público dos mil trece–dos mil catorce (2013-2014), para ingresar al Servicio Profesional Electoral del Instituto Federal Electoral, que exclusivamente tienen derecho de participar las personas del género femenino.

Al respecto, cabe mencionar que de conformidad con lo previsto en los artículos 99, párrafo cuarto, fracción V, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 186, fracción III, inciso c), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y 79, párrafos 1 y 2, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano procede para impugnar actos que vulneren los derechos político-electorales de votar y ser votado en las elecciones populares, de asociarse individual y libremente para tomar parte en forma pacífica en los asuntos políticos, de afiliarse libre e individualmente a los partidos políticos y de integrar los órganos de autoridad electoral de las entidades federativas.

Asimismo se debe señalar que de la normativa constitucional y legal citada no se advierte literalmente que el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano esté previsto expresamente para controvertir actos vinculados con la integración de órganos de la autoridad electoral federal.

Sin embargo, esta Sala Superior ha considerado, al resolver múltiples medios de impugnación de su competencia, que ante la falta de previsión normativa expresa, se debe privilegiar la protección jurídica del derecho político de los ciudadanos de integrar los órganos de autoridad electoral de carácter federal.

En efecto, a partir de la reforma electoral constitucional de noviembre de dos mil siete y de la nueva legislación legal electoral, sustantiva y procesal, que data de dos mil ocho, el Poder Legislativo previó que el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación es competente para conocer de las impugnaciones que promuevan los ciudadanos, cuando consideren que se vulnera su derecho político de integrar un órgano de autoridad electoral de las entidades federativas.

Cabe destacar que en el contexto de la reforma electoral procesal de dos mil ocho, se adicionó un párrafo 2 (dos) al artículo 79, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, el cual es al tenor siguiente:

Artículo 79

[…]

2. Asimismo, resultará procedente para impugnar los actos y resoluciones por quien teniendo interés jurídico, considere que indebidamente se afecta su derecho para integrar las autoridades electorales de las entidades federativas.

No obstante el texto limitado del precepto legal en cita, resulta claro que la actual tendencia garantista, sostenida por la Doctrina Jurisdiccional, está orientada a potenciar los supuestos de procedibilidad de los medios de defensa de los particulares frente al Estado, tendencia en la cual se inscribe la práctica jurisdiccional de este Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, de lo cual dan ejemplo irrefutable múltiples sentencias, así como varias tesis relevantes y de jurisprudencia de esta Sala Superior, dado que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41, párrafo segundo, base VI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, todos los actos y resoluciones en materia electoral deben estar sujetos, invariablemente, a los principios de constitucionalidad, legalidad y definitividad.

Además, se debe tener presente que la reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, según decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el diez de junio de dos mil once, tuvo como finalidad una modificación sustancial en materia de derechos humanos, cuya consecuencia fue procurar una protección más amplia de éstos, induciendo al Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación a abandonar diversos criterios tradicionales, entre los cuales destacan las tesis de jurisprudencia identificadas con las claves P./J. 73/99 y P./J. 74/99, cuyos rubros son: “CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN. ES ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN” y “CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN”.

Por tanto, actualmente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación reconoce la posibilidad de inaplicación de leyes inconstitucionales por todos los jueces del país.

En efecto, al dictar resolución en el expediente “Varios 912/2010”, integrado con motivo de la sentencia emitida el veintitrés de noviembre de dos mil nueve, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesión de catorce de julio de dos mil once, determinó establecer los parámetros para el control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos, que se debe hacer en sentido amplio, lo cual significa que los jueces del país, al igual que todas las demás autoridades del Estado Mexicano, deben interpretar el orden jurídico conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución federal y en los tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano es parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas, con la protección más amplia.

De no ser posible lo anterior, se debe recurrir a una interpretación conforme, en sentido estricto, es decir, ante la posibilidad de diversas interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, optar por aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos reconocidos en la Constitución General de la República y en los citados tratados internacionales.

En su caso, los jueces del país deben optar por la inaplicación de la ley, teniendo en consideración que ello no atenta o vulnera los principios de división de poderes y de federalismo, sino que, por el contrario, fortalece el desempeño de los jueces, al ser éstos el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos humanos.

Tales criterios han sido expresados por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, contenidos en las tesis asiladas identificadas con los rubros: “PRINCIPIO PRO PERSONA. CRITERIO DE SELECCIÓN DE LA NORMA DE DERECHO FUNDAMENTAL APLICABLE”, “CRITERIOS EMITIDOS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CUANDO EL ESTADO MEXICANO NO FUE PARTE. SON ORIENTADORES PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEAN MÁS FAVORABLES A LA PERSONA EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 1o. DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL”, “CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN UN MODELO DE CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD”, “PARÁMETRO PARA EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS” y “PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS”, cuyas claves de tesis son: P. LXVI/2011 (9a.), P. LXVI/2011 (9a.), P. LXVII/2011 (9a.), P. LXVIII/2011 (9a.) y P. LXIX/2011(9a.), respectivamente.

De lo expuesto resulta evidente que el sistema de derechos públicos subjetivos, en su especie de derechos humanos, ha tenido una modificación sustancial, lo cual trajo como consecuencia el establecimiento de un nuevo modelo jurisprudencial de interpretación, aplicación y control de las leyes en la materia.

En este orden de ideas, es incuestionable que todas las personas tienen un cúmulo de derechos humanos, de entre los que destacan los de carácter político, vinculados de manera inescindible, hasta ahora, a su calidad jurídico-política de nacionales y, en especial, de ciudadanos de la República.

Entre estos derechos políticos está el de ser designado para cualquier cargo público, respecto del cual este órgano jurisdiccional ha considerado que está en el contexto del artículo 35, fracción VI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual abarca el derecho de integrar los órganos de autoridad electoral, administrativos y jurisdiccionales, dado que está inscrito en el derecho del ciudadano de ser nombrado para cualquier empleo o comisión, teniendo las calidades previstas en la ley.

Por tanto, si, el artículo 79, párrafo 2, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, prevé que el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano es procedente para impugnar actos y resoluciones relacionados con la integración de los órganos locales de autoridad electoral, administrativos y jurisdiccionales, a partir de una interpretación pro persona, conforme a un criterio garantista, maximizador, progresista, tutelador, que proporcione al ciudadano la protección más amplia de su derecho, para su vigencia eficaz, se debe considerar procedente ese medio de impugnación para controvertir los actos, resoluciones y procedimientos, que afecten al ciudadano que pretenda formar parte del Instituto Federal Electoral en general y de su Servicio Profesional Electoral en especial, sobre todo, teniendo presente lo dispuesto en el nuevo texto del artículo 1° de la Constitución federal, del cual se deben destacar varios aspectos, relativos al tema bajo estudio, entre los que cabe señalar los siguientes:

1. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas deben gozar de los derechos humanos reconocidos en la propia Ley Suprema de la Federación, así como en los tratados en los que el Estado Mexicano es parte.

2. Las normas jurídicas sobre derechos humanos se deben interpretar conforme a la Constitución mexicana y los tratados aplicables, garantizando siempre la protección más amplia a las personas.

3. Toda autoridad, en el ámbito de su competencia, tiene el deber jurídico de promover, respetar, proteger y garantizar la vigencia eficaz de los derechos humanos, conforme a los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.

4. Los derechos humanos sólo se pueden restringir o suspender en las circunstancias y con los requisitos y características previstos en la Ley Suprema de la Federación, así como en los Tratados aplicables, en los que el Estado Mexicano sea parte.

5. El Estado tiene el deber jurídico permanente de reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

Así, el citado artículo 79, párrafo 2, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, no obstante que prevé literalmente que quien alegue violación a su derecho público subjetivo de integrar un órgano de autoridad electoral, en las entidades federativas, puede promover el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, tal disposición legal debe ser interpretada conforme al principio pro personae y los métodos teleológico, sistemático y funcional, con relación a lo previsto en los artículos 1°, 16, 17, 35, fracción VI, 41, párrafo segundo, base VI, y 99, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Ello a partir de la premisa de que estos derechos políticos son, incuestionablemente, derechos humanos, según lo considerado en la actual Teoría del Derecho y, de manera específica, en los estudios sobre derechos humanos, como se puede advertir de las citas siguientes:

Los derechos políticos. Una clase especial la constituyen los denominados derechos “políticos”. Se suele definirlos como una autorización para influir en la constitución de la voluntad estatal; ello significa participar, directa o indirectamente en la producción del orden jurídico, en el que se expresa la “voluntad estatal” […] Los derechos políticos comprenden también los denominados derechos o libertades fundamentales, que las constituciones de los Estados modernos regulan en cuanto garantizar la igualdad ante la ley, la libertad (es decir, inviolabilidad) de la propiedad, la libertad personal, la libertad de opinión (en especial, la libertad de prensa), la libertad de conciencia, incluyendo la libertad de religión, de asociación y de reunión, etcétera.[15]

Así, primero en la progresiva constitucionalización de los derechos humanos y, posteriormente en su internacionalización (desde la Declaración Americana y la Declaración Universal, ambas de 1948), los derechos políticos fueron configurándose como una categoría de los derechos humanos, hecho reforzado por su inclusión en numerosos tratados y convenciones que han desarrollado lo que hoy en día conocemos como el derecho internacional de los derechos humanos (Candado Trindade, 2000). Por tanto, los derechos políticos son una categoría de los derechos humanos. Y de ahí derivan dos importantes implicaciones, a saber:

      A los derechos políticos les son aplicables las normas desarrolladas en el mundo de los derechos humanos, en particular criterios de interpretación, instrumentos específicos de protección, acceso a sistemas internacionales de protección.

      Los derechos políticos constituyen una categoría dentro de los derechos humanos, lo cual significa características propias, entre ellas, causales distintas y más numerosas en materia de limitaciones, así como la necesidad de mecanismos, procedimientos e instituciones que traduzcan los principios generales en derechos que puedan efectivamente ejercerse.

Cabe destacar, a efecto de completar esta relación inicial que queremos ilustrar, que los derechos humanos son un campo jurídico en plena evolución, al punto de que algunos han hablado de una “progresividad” incesante en su contenido, medios de defensa, criterios de interpretación (Nikken, 1994: 15 y ss.). En lo que ahora nos ocupa, conviene tener en cuenta que las causales para la limitación de los derechos políticos eran mucho más amplias apenas décadas atrás: el voto no siempre le era reconocido a la mujer, la edad para alcanzar la condición de pleno ciudadano era más avanzada, se llegaba a exigir cierta posición económica o determinado nivel de alfabetización aun para ejercer el voto. “Progresivamente”, los derechos políticos han buscado una universalización más acorde con su pertenencia al campo de los derechos humanos, no obstante su condición de categoría especial. Tradicionalmente, los derechos políticos se han percibido, junto con los derechos civiles (Méndez y Olea, 1989: 403-416), como parte de la llamada “primera generación de derechos humanos”, caracterizada sobre todo por derivar de manifestaciones de la libertad y por exigir ante todo un “no hacer” por parte del Estado para que se respeten. Hoy en día, la división en generaciones parece insuficiente para explicar el desarrollo de los derechos humanos y prevalece la visión más bien “integral” de su contenido y de las relaciones entre categorías[16].

Por tanto, para esta Sala Superior es posible advertir que el derecho público a integrar órganos de autoridad electoral, administrativos o jurisdiccionales, federales o locales, está previsto, in genere, en el artículo 35, fracción VI, como un derecho político, como un derecho subjetivo público, establecido a favor de todos los ciudadanos mexicanos, siempre que reúnan los requisitos legal y constitucionalmente establecidos.

En consecuencia, ese derecho subjetivo público de los ciudadanos mexicanos debe ser tutelado por los tribunales previamente establecidos, por las vías jurisdiccionalmente establecidas en las leyes expedidas con anterioridad al hecho o acto impugnado, garantizando siempre el acceso efectivo a la impartición de justicia, en condiciones de igualdad, sin discriminación alguna.

En otras palabras, considerar que el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano es improcedente para controvertir actos relativos a la integración del Instituto Federal Electoral en general o de alguno de sus órganos en especial, constituiría un supuesto de denegación de justicia, lo cual afectaría el derecho constitucional de acceso a la justicia, además de que atentaría contra el principio de igualdad, porque sólo permitiría la defensa de su derecho político a los ciudadanos que pretendan integrar un órgano de autoridad electoral local, sin que puedan ejercer este derecho de acción los ciudadanos que pretendan controvertir los procedimientos de selección o designación de quienes han de formar parte del Instituto Federal Electoral en general o, como sucede en este particular, del Servicio Profesional Electoral del propio Instituto.

De aceptar la aplicación del artículo 79, párrafo 2, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, única y exclusivamente conforme a la letra adicionada en dos mil ocho, se podría concluir que los ciudadanos que pretendieran ejercer su derecho de integrar un órgano de autoridad electoral federal, son ciudadanos en situación de desventaja o disminución jurídica, en comparación con aquellos que pretendan integrar órganos de autoridad electoral de las entidades federativas, porque éstos sí tendrían expedito su derecho de acción, a fin de defender, ante este Tribunal Electoral, su derecho subjetivo público, previsto en el artículo 35, fracción VI, de la Constitución federal.

Sin embargo, una interpretación restrictiva, en el anotado sentido, sería violatorio del artículo 1° de la Carta Magna, el cual prevé el derecho de igualdad entre todas las personas, razón por la cual todos los individuos gozan de los derechos humanos que otorga la propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; asimismo, el invocado precepto constitucional prevé que en los Estados Unidos Mexicanos está prohibido todo tipo de discriminación, cuyo objetivo sea anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

No constituye obstáculo, para arribar a la conclusión precedente, la existencia de la tesis de jurisprudencia 11/2010, consultable a fojas trescientas sesenta y nueve a trescientas setenta de la “Compilación 1997-2012 Jurisprudencia y tesis en materia electoral”, Volumen 1 (uno) intitulado “Jurisprudencia”, de este Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, cuyo rubro y texto es al tenor siguiente:

INTEGRACIÓN DE AUTORIDADES ELECTORALES. ALCANCES DEL CONCEPTO PARA SU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL Y LEGAL. De la interpretación sistemática y funcional de los artículos 17, 35, fracción II; 41, párrafo segundo, base VI; 99; párrafos segundo, cuarto y octavo, y 105, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 189, fracción I, incisos d) y e); 195, fracciones III y XIV, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, y 79, párrafo 2, y 87 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, y a fin de dar efectividad al sistema integral de medios de impugnación en materia electoral, se advierte que el derecho ciudadano a poder ser nombrado para cualquier empleo o comisión, teniendo las calidades que establezca la ley, incluye aquellos relacionados con la función electoral, es decir, su tutela exige que los ciudadanos puedan acceder a formar parte como integrantes de los órganos, de máxima dirección o desconcentrados, de las autoridades administrativas o jurisdiccionales electorales estatales.

Se afirma lo anterior, porque este órgano jurisdiccional electoral federal también ha sustentado el criterio jurisdiccional de que el derecho de integrar los órganos de autoridad electoral tanto federales como de las entidades federativas, constituye un derecho político previsto en el artículo 35, fracción VI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Por otra parte, se debe destacar que el Servicio Profesional Electoral del Instituto Federal Electoral tiene como objetivo principal proporcionar personal calificado a esa autoridad administrativa electoral federal, que tiene asignada, por disposición constitución y legal, la función estatal de organizar los procedimientos electorales federales; por ende, los ciudadanos interesados en pertenecer al aludido Servicio Profesional Electoral deben tener la oportunidad jurídica de impugnar los actos y resoluciones que obstaculicen o impidan el ejercicio de su derecho político, como ocurre con el acuerdo y los Lineamientos controvertidos.

Al respecto cabe destacar que, conforme a lo previsto en los artículos 16 y 17, fracción V, del Estatuto del Servicio Profesional Electoral, este Servicio es un sistema de carrera, compuesto por el ingreso, la formación y desarrollo profesional, la evaluación, la promoción, los incentivos y el procedimiento disciplinario. Este sistema tiene, entre otros objetivos, el de proveer, al Instituto Federal Electoral, de personal profesional calificado.

Además, de la lectura de los artículos 29 y 30, del citado Estatuto, se desprende que el Servicio Profesional Electoral se integra con: 1) El Cuerpo de la Función Directiva, conformado por personal de carrera que ocupa cargos con atribuciones de dirección, mando y supervisión, y 2) El Cuerpo de Técnicos, constituido con el personal de carrera que ejecuta actividades operativas especializadas.

Del texto del artículo 33 del Estatuto se advierte que el Cuerpo de la Función Directiva debe cubrir, entre otros cargos: I) En la estructura centralizada: Coordinador, Director, Subdirector, todos de área, así como el cargo de Jefe de Departamento, y II) En la estructura desconcentrada: Vocales Ejecutivo, Secretario, de Capacitación Electoral y Educación Cívica, de Organización Electoral y del Registro Federal de Electores; tanto de las Juntas Locales Ejecutivas, como de las Juntas Distritales Ejecutivas.

En el numeral 34 del analizado Estatuto se prevé que el Cuerpo de Técnicos debe cubrir, entre otros puestos, el de operativo, en la estructura centralizada y en la estructura desconcentrada, el de coordinador operativo, jefe de monitoreo a módulos, jefe de oficina de cartografía estatal y jefe de oficina de seguimiento y análisis, tanto en las Juntas Locales Ejecutivas, como en las Juntas Distritales Ejecutivas.

Por tanto, si esta Sala Superior ha determinado que los ciudadanos pueden impugnar, mediante el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, los actos y resoluciones que consideren vulneran su derecho político de integrar los órganos de la autoridad administrativa electoral federal, ya sea el órgano supremo de dirección o los órganos desconcentrados, en aras de garantizar y privilegiar el derecho de acceso a la justicia, esta Sala Superior considera que también debe conocer de las controversias emergentes del procedimiento de ingreso al Servicio Profesional Electoral, ya que mediante el concurso respectivo se da la incorporación de los ciudadanos a ese Servicio, tanto en los órganos centrales del Instituto Federal Electoral como en sus órganos desconcentrados.

Por tanto, esta Sala Superior considera que al ser el Servicio Profesional Electoral del Instituto Federal Electoral una forma de organización estructural del Instituto, a partir del principio de igualdad jurídica y del derecho constitucional de acceso a la justicia, tomando en cuenta lo dispuesto en el artículo 79, párrafo 2, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano debe ser procedente para tutelar el derecho de los ciudadanos de participar en el procedimiento de selección y designación del personal del Servicio Profesional Electoral del Instituto Electoral Federal y, en su caso, de formar parte de este Servicio.

En este orden de ideas se concluye que es infundada la causal de improcedencia hecha valer por la autoridad responsable.

2. Extemporaneidad. Dado que la autoridad responsable al rendir su informe circunstanciado, en el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano identificado con la clave SUP-JDC-1086/2013, argumentó que la demanda se había presentado de manera extemporánea, esta Sala Superior considera que la aludida causal de improcedencia es infundada por lo siguiente.

Este órgano jurisdiccional considera que el acto impugnado de manera destacada en ambos casos es la “primera convocatoria del concurso público 2013-2014 para ocupar cargos y puestos del servicio profesional electoral del Instituto Federal Electoral, como medida especial de carácter temporal, exclusiva para mujeres”, aprobada por acuerdo JGE126/2013 de la Junta General Ejecutiva del citado Instituto, de fecha veinticinco de septiembre de dos mil trece.

Aunado a lo anterior, al ser la citada convocatoria el primer acto de aplicación de los “lineamientos del concurso público 2013-2014 para ocupar cargos y puestos del servicio profesional electoral del Instituto Federal Electoral, como medida especial de carácter temporal”, aprobados mediante acuerdo CG224/2013 del Consejo General del mencionado Instituto, de fecha veintinueve de agosto de dos mil trece, es este acto el que, a juicio del actor, le causa agravio porque considera que vulnera la equidad de género en razón de que excluye al género masculino impidiendo un acceso igualitario al citado concurso público. 

Hecha la precisión anterior, el citado juicio ciudadano, fue promovido dentro del plazo previsto en el artículo 8, párrafo 1, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, porque, es un hecho notorio que se invoca en términos del artículo 15, párrafo 1, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, el veintinueve de septiembre de dos mil trece fue la fecha en que se publicó la primera convocatoria en periódicos de circulación nacional.

En este orden de ideas, en términos del artículo 30, párrafo 2, de la citada ley procesal electoral federal, si el acto destacadamente impugnado se publicó el veintinueve de septiembre y surtió efecto el inmediato treinta, es inconcuso que el plazo para controvertir transcurrió del primero al cuatro de octubre de dos mil trece, en consecuencia, en razón de que los escritos de demanda de los juicios para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano precisados fueron presentados el tres y cuatro de octubre, resulta evidente su oportunidad.

CUARTO. Cuestión previa. Antes de analizar los conceptos de agravio aducidos por los enjuiciantes, resulta pertinente precisar la naturaleza jurídica del acto impugnado.

Esta Sala Superior considera que los lineamientos controvertidos constituyen un conjunto de normas autoaplicativas, por las siguientes razones:

De conformidad con lo previsto en el artículo 41, párrafo segundo, Base V, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Consejo General es el órgano superior de dirección del Instituto Federal Electoral y se integra con un consejero Presidente y ocho consejeros electorales; además concurren, con derecho de voz pero no de voto, los consejeros representantes del Poder Legislativo y de los partidos políticos, así como el Secretario Ejecutivo.

Por disposición constitucional, la ley debe determinar las reglas para la organización y funcionamiento de los distintos órganos del Instituto, así como las relaciones de mando entre éstos. Igualmente, el citado precepto constitucional establece que los órganos ejecutivos y técnicos dispondrán del personal calificado necesario para prestar el servicio profesional electoral.

Por su parte, en el artículo 203, párrafos 1 y 3, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales se establece que para asegurar el desempeño profesional de las actividades del Instituto Federal Electoral, por conducto de la Dirección Ejecutiva competente, se organizará y desarrollará el servicio profesional electoral, regulada por las normas conducentes del Código Electoral en cita y por el Estatuto especializado que apruebe el Consejo General del mismo Instituto Electoral.

Asimismo, el artículo 205, párrafo 5, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales establece el concurso público, como una de las vías para ingresar al Servicio Profesional Electoral del Instituto.

En cuanto al procedimiento y las reglas para seleccionar a quienes ocuparán los cargos o puestos del citado Servicio Profesional, los artículos 118, párrafo 1, inciso z), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales y 71 del Estatuto del Servicio Profesional Electoral y del Personal del Instituto Federal Electoral, establecen que corresponde al Consejo General de ese Instituto expedir los acuerdos generales para el adecuado ejercicio de sus funciones y aprobar los Lineamientos del Concurso para la selección y designación respectiva, previo conocimiento de la Comisión del Servicio Profesional Electoral.

En este caso, en sesión ordinaria de veintinueve de agosto de dos mil trece, el Consejo General del Instituto Federal Electoral, en ejercicio de su facultad reglamentaria, aprobó los “lineamientos del concurso público 2013-2014 para ocupar cargos y puestos del servicio profesional electoral del Instituto Federal Electoral, como medida especial de carácter temporal”.

Ello con la finalidad de reclutar y seleccionar, mediante concurso público, en la modalidad de oposición, a quienes han de ocupar cargos y puestos exclusivos del Servicio Profesional Electoral del Instituto Federal Electoral, siempre que estén vacantes, en las oficinas centrales y en los órganos desconcentrados.

Así, para esta Sala Superior es claro que los mencionados Lineamientos son de naturaleza reglamentaria, porque tienen como objetivo regular el desarrollo del concurso público para la selección y asignación del personal del Servicio Profesional Electoral, en términos de lo previsto en el artículo 205, párrafo 5, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

Por tanto, aun cuando formalmente los Lineamientos impugnados, que reglamentan el mencionado concurso público, tienen naturaleza jurídica de acto administrativo y no de ley o acto legislativo, en razón del órgano electoral del que emanan, lo cierto es que materialmente gozan de las características propias de una norma jurídica, general y abstracta.

De ahí que si bien los Lineamientos controvertidos formalmente constituyen un acto administrativo, al ser emitidos por el Consejo General del Instituto Federal Electoral, en el que se establecen las reglas para el comentado concurso público, lo cierto es que materialmente revisten las características de normas jurídicas, generales y abstractas, toda vez que contienen reglas de conducta creadoras de situaciones de carácter general, abstracto, impersonal y de observancia obligatoria, que no pueden ser modificadas sino por otro acto de la misma naturaleza del que las creó o bien por una determinación jurisdiccional del tribunal competente para ese efecto, esto es, los Lineamientos no están dirigidos a una persona en particular ni se refieren a determinado hecho o acto específico, sino que están destinados a todas aquellas personas del sexo femenino que reúnan los requisitos previstos y estén interesadas en participar en el concurso público en cuestión.

Hecha la anterior acotación, es preciso determinar si a partir de la emisión del acto impugnado se genera o no agravio a los demandantes.

Al respecto, es útil invocar, en lo conducente, la tesis de jurisprudencia sustentada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo VI, julio de 1997, cuyo rubro y texto es del tenor siguiente:

LEYES AUTOAPLICATIVAS Y HETEROAPLICATIVAS. DISTINCIÓN BASADA EN EL CONCEPTO DE INDIVIDUALIZACIÓN INCONDICIONADA.- Para distinguir las leyes autoaplicativas de las heteroaplicativas conviene acudir al concepto de individualización incondicionada de las mismas, consustancial a las normas que admiten la procedencia del juicio de amparo desde el momento que entran en vigor, ya que se trata de disposiciones que, acorde con el imperativo en ellas contenido, vinculan al gobernado a su cumplimiento desde el inicio de su vigencia, en virtud de que crean, transforman o extinguen situaciones concretas de derecho. El concepto de individualización constituye un elemento de referencia objetivo para determinar la procedencia del juicio constitucional, porque permite conocer, en cada caso concreto, si los efectos de la disposición legal impugnada ocurren en forma condicionada o incondicionada; así, la condición consiste en la realización del acto necesario para que la ley adquiera individualización, que bien puede revestir el carácter de administrativo o jurisdiccional, e incluso comprende al acto jurídico emanado de la voluntad del propio particular y al hecho jurídico, ajeno a la voluntad humana, que lo sitúan dentro de la hipótesis legal. De esta manera, cuando las obligaciones derivadas de la ley nacen con ella misma, independientemente de que no se actualice condición alguna, se estará en presencia de una ley autoaplicativa o de individualización incondicionada; en cambio, cuando las obligaciones de hacer o de no hacer que impone la ley, no surgen en forma automática con su sola entrada en vigor, sino que se requiere para actualizar el perjuicio de un acto diverso que condicione su aplicación, se tratará de una disposición heteroaplicativa o de individualización condicionada, pues la aplicación jurídica o material de la norma, en un caso concreto, se halla sometida a la realización de ese evento.

La utilidad del criterio en cita radica en que fija parámetros para sostener cuándo una norma causa agravio con su sola entrada en vigor y, en el caso a estudio, para determinar si a partir de la aprobación e iniciación de vigencia de los Lineamientos causan agravio o bien si es indispensable un acto posterior y concreto de aplicación, para generar esa afectación.

En el particular, esta Sala Superior considera que dada la naturaleza jurídica de los Lineamientos controvertidos, estos  generan agravio a los demandantes desde el momento en que entraron en vigor, ya que sin la necesidad de un acto posterior de aplicación, ipso iure vedan toda posibilidad a los ciudadanos del sexo masculino de participar en el aludido concurso público dos mil trece – dos mil catorce (2013-2014) para la selección de las personas que han de ingresar al Servicio Profesional Electoral del Instituto Federal Electoral.

En otras palabras, con sola aprobación e iniciación de vigencia de los Lineamientos controvertidos los actores resienten un agravio real, actual, personal y directo, porque extingue de inmediato, sin necesidad de un hecho o acto posterior, el derecho de los demandantes de participar en el aludido concurso público, a fin de seleccionar a las personas que han de integrar el Servicio Profesional Electoral, por el sólo hecho de pertenecer al género masculino, ello con independencia de que se produzca o no un acto posterior de aplicación que esa normativa, de manera concreta.

QUINTO. Estudio del fondo de la litis.

FALTA DE COMPETENCIA DEL CONSEJO GENERAL DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL PARA EMITIR EL ACUERDO IMPUGNADO.

Se consideran infundados los motivos de disenso que los actores exponen en el concepto de agravio que identifica como PRIMERO.

A raíz del Decreto de reformas constitucionales en materia de derechos humanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el diez de junio de dos mil once, la parte conducente del párrafo tercero del artículo 1° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece que “Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.”

Al respecto, cabe señalar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, unos días después de la entrada en vigor de la mencionada reforma constitucional, esto es, el catorce de julio de dos mil once, al resolver el denominado expediente Varios 912/2010, formado con el objeto de determinar cuáles son las obligaciones concretas que corresponden al Poder Judicial de la Federación y la forma de instrumentarlas, establecidas en la sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Rosendo Radilla Pacheco vs Estados Unidos Mexicanos, entre diversos criterios, sostuvo el siguiente:

SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO. Actualmente existen dos grandes vertientes dentro del modelo de control de constitucionalidad en el orden jurídico mexicano, que son acordes con el modelo de control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos a cargo del Poder Judicial. En primer término, el control concentrado en los órganos del Poder Judicial de la Federación con vías directas de control: acciones de inconstitucionalidad, controversias constitucionales y amparo directo e indirecto; en segundo término, el control por parte del resto de los jueces del país en forma incidental durante los procesos ordinarios en los que son competentes, esto es, sin necesidad de abrir un expediente por cuerda separada. Ambas vertientes de control se ejercen de manera independiente y la existencia de este modelo general de control no requiere que todos los casos sean revisables e impugnables en ambas. Es un sistema concentrado en una parte y difuso en otra, lo que permite que sean los criterios e interpretaciones constitucionales, ya sea por declaración de inconstitucionalidad o por inaplicación, de los que conozca la Suprema Corte para que determine cuál es la interpretación constitucional que finalmente debe prevalecer en el orden jurídico nacional. Finalmente, debe señalarse que todas las demás autoridades del país en el ámbito de sus competencias tienen la obligación de aplicar las normas correspondientes haciendo la interpretación más favorable a la persona para lograr su protección más amplia, sin tener la posibilidad de inaplicar o declarar su incompatibilidad.

Como se advierte de lo anterior, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, dispuso que todas las autoridades del país, distintas a las del Poder Judicial federal o local, en el ámbito de su competencia, tienen el deber de aplicar las normas correspondientes haciendo la interpretación más favorable a la persona para lograr su protección más amplia, sin tener la posibilidad de inaplicar o declarar su incompatibilidad.

Lo anterior, resulta acorde con los criterios que la Corte Interamericana de Derechos Humanos actualmente sostiene en torno al control de convencionalidad difuso a cargo de las autoridades de los Estados parte que han suscrito la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual, en su artículo 2 establece:

Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

Ahora bien, con relación al control de convencionalidad, resulta menester hacer una breve semblanza en torno a su evolución, a partir de las sentencias pronunciadas por la mencionada Corte Interamericana:

 Caso Tibi vs Ecuador (7 de septiembre de 2004). En una mayor reflexión (iniciada con su voto concurrente presentado el 25 de noviembre de 2003, en la resolución del Caso Myrna Mack Chang vs Guatemala), el entonces juez Sergio García Ramírez, en un voto concurrente razonado, aborda el tópico del “control de convencionalidad concentrado”, al referir que la Corte Interamericana de Derechos Humanos resuelve sobre la “convencionalidad” de los actos que son de su conocimiento relacionados con normas, principios y valores de la Convención Americana Sobre Derecho Humanos , mediante una actividad de control.

 Caso Almonacid Arellano y otros vs Chile (26 de septiembre de 2006). Se introducen las líneas generales del “control de convencionalidad difuso”, al asumir la Corte Interamericana de Derechos Humanos que el Poder Judicial [de los Estados parte], es quien debe ejercer un control, entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana Sobre Derecho Humanos, para lo cual, deben tomar en cuenta, además del tratado, la interpretación que del mismo ha hecho la propia Corte Interamericana.

 Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Alfaro Aguado y otros) vs Perú (24 de noviembre de 2006). Se alude a una de las características de mayor relevancia del ejercicio del “control de convencionalidad difuso”, al considerar que los órganos del Poder Judicial no deben ejercer solamente un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad”, ex officio, entre las normas internas y la Convención Americana Sobre Derecho Humanos, en el marco de su respectiva competencia y de las regulaciones procesales correspondientes.

 Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México (26 de noviembre de 2010). Se extiende el ejercicio del “control de convencionalidad difuso”, ex officio, para estimar como sujetos encargados de realizarlo, además de los jueces, a los órganos vinculados a la administración de justicia, en todos los niveles.

 Caso Gelman vs. Uruguay (24 de febrero de 2011). Se amplía el abanico de los sujetos encargados de ejercer el “control de convencionalidad difuso”, al considerar que también es función y tarea de cualquier autoridad pública, y no sólo del Poder Judicial.

 Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile (24 de febrero de 2012). Se dota de una mayor certeza jurídica el ejercicio del “control de convencionalidad difuso”, al tomar en consideración que las interpretaciones judiciales y administrativas y las garantías judiciales se apliquen adecuándose a los principios establecidos en la jurisprudencia de la Corte Interamericana.

Como se observa, tanto del criterio sostenido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación a que se ha hecho alusión, como del desarrollo que ha tenido el control de convencionalidad en la sede de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se desprende que de acuerdo con lo previsto en el artículo 1º , párrafo tercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, todas las autoridades mexicanas, en el ámbito de su competencia, tienen el deber de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos constitucionales (previstos en la propia Constitución) y constitucionalizados (los contenidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos en los que el Estado Mexicano sea parte, atento a lo previsto en el primer párrafo del artículo 1º del ordenamiento constitucional); conforme a lo principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.

En este orden de ideas, no asiste razón a los actores, respecto a que el Consejo General del Instituto Federal Electoral  no tiene competencia para reglamentar sobre un Concurso Público de oposición, en el cual se establezcan reglas para la participación exclusiva de mujeres, pues en concepto de los accionantes, es atribución exclusiva del legislador, y no de la responsable, establecer criterios mediante leyes que den las bases para que ese Instituto, en ejercicio de su facultad reglamentaria, haga viable lo que el legislador disponga, en aras de hacer efectivos los derechos contemplados en la normativa internacional.

Lo anterior, en razón de que, como ya se expuso, el artículo 1°, párrafo tercero, de la Constitución Política Federal, establece la obligación de todas las autoridades nacionales, en el ámbito de su competencia, de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos; lo cual, incluso, ha sido motivo de pronunciamiento por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis “SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO”.

Por lo tanto, es inexacto que el mencionado Consejo General, al emitir el Acuerdo CG224/2013, lo haya hecho en ejercicio de una atribución que escapa a la esfera de su competencia, y que con ello, se haya vulnerado el principio de certeza y legalidad, dado que el propio Pacto Federal, le establece la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos constitucionales y constitucionalizados, para lo cual, incluso, de conformidad con lo establecido en el párrafo segundo del artículo 1° del ordenamiento constitucional, se encuentra facultado para interpretar los derechos humanos, con el objetivo de favorecer en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

Por ende, con independencia de si las medidas adoptadas en el acuerdo materia de controversia, incumplen con las características que rigen los Concursos que se organizan para ocupar plazas dentro del Servicio Profesional Electoral, o si para adoptar tal determinación, el Consejo General únicamente se apoyó en la interpretación de un solo tratado internacional (CEDAW), lo cual será motivo de estudio más adelante, al examinar diverso concepto de agravio que los actores hacen valer; se debe resaltar que no es posible considerar el actuar de la responsable como arbitrario, como lo aduce la parte accionante, dado que como ya se expuso, los lineamientos que han sido aprobados se encuentran dentro del margen constitucional que permite a cualquier autoridad tomar medidas encaminadas a dotar de eficacia el principio pro persona.

Además, no asiste la razón a los accionantes, respecto de la alegación consistente en que a efecto de justificar la aplicación de una medida especial de carácter temporal para equilibrar el número de mujeres y hombres que laboran dentro del Instituto Federal Electoral, el Consejo General realiza una inadecuada interpretación de un solo instrumento internacional, y al hacerlo, vulnera a su vez al menos seis diversos instrumentos internacionales de protección a los derechos humanos. Lo anterior, en razón de que en el caso concreto, la autoridad señalada como responsable, a fin de favorecer el ingreso a mujeres para formar parte del Servicio Profesional Electoral, estimó que la norma que privilegiaba esa medida precisamente era la contenida en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; y en ese sentido, optó por dar prevalencia a la misma, sin que por ello, sea dable considerar, como lo aducen los enjuiciantes, que con ello, se hayan violado al menos seis diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Al respecto, es de señalar que en el apartado subsecuente, se emitirá un pronunciamiento en torno a si la emisión del Acuerdo CG224/2013, viola o no instrumentos internacionales en materia de derechos humanos.

Por otro lado, tampoco asiste la razón a los actores, en cuanto a que al tener como sustento la emisión del acuerdo impugnado, en la recomendación de un tratado internacional, se desconoció el andamiaje establecido por el legislador, el cual debe acatar y hacer prevaler sin excederse más allá de sus facultades; pues como ya se ha expuesto, el Instituto Federal Electoral, al formar parte de las autoridades públicas del Estado Mexicano, tiene en todo momento el deber de interpretar las normas relativas a los derechos humanos, de conformidad con lo previsto en la Constitución federal y en los tratados internacionales de los que México sea parte, a fin de hacer prevalecer el principio pro persona, y esta labor incluso, debe efectuarla aun cuando el legislador haya fallado en su labor de ajustar la normativa interna a los tratados internacionales o de emitir disposiciones legislativas tendentes a la aplicación de los estándares mínimos establecidos en esos instrumentos[17].

INOBSERVANCIA DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD.

Con relación al concepto de agravio segundo, los enjuiciantes aducen, en esencia, que la medida concreta, al permitir únicamente la participación de mujeres en los concursos de cargos y puestos del Servicio Profesional Electoral de ese Instituto, afecta su derecho a integrar las autoridades electorales, así como los derechos de igualdad y no discriminación, además de la libertad de trabajo.

Para estar en aptitud de analizar el concepto de agravio referido es necesario, en primer término, determinar el marco normativo aplicable.

I. Marco Normativo.

A. El derecho a la igualdad y no discriminación

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al reconocer los derechos humanos a la igualdad y no discriminación, dispone lo siguiente:

Artículo 1°. […]

Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

Artículo 4o.

El varón y la mujer son iguales ante la ley. […]

Como se observa, la Ley Suprema Nacional proscribe toda discriminación que esté motivada por el género, y asimismo, reconoce que tanto el varón como la mujer son iguales ante la ley.

Bajo esta perspectiva, sería dable sostener que, en principio, cualquier acto del que se deriva una situación de desigualdad entre el hombre y la mujer, a fin de privilegiar a las personas del sexo femenino, podría resultar discriminatorio, bajo el prisma de la categoría sospechosa[18] del género.

Sin embargo, previo a llegar a una conclusión del tema se debe precisar que el párrafo citado del artículo cuarto se adicionó al texto de la Carta Magna mediante reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro, teniendo como base fáctica un largo procedimiento de lucha femenina, para lograr una igualdad jurídica entre hombres y mujeres.

En la exposición de motivos de la iniciativa de reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, enviada por el Presidente de la República al Congreso de la Unión el veinticuatro de septiembre de mil novecientos setenta y cuatro, se destaca:

Una decisión fundamental del pueblo mexicano, cuya larga marcha se nutre en el propósito de alcanzar una estructura auténticamente democrática, es la de preservar la independencia nacional con base en la vida solidaria y en la libertad de quienes integran la república. Por ello, la historia constitucional de México es un ininterrumpido proceso de afirmación nacionalista, de consolidación de soberanía política y económica y de perfeccionamiento de los instrumentos de participación en la existencia total de la comunidad.

Dentro de este marco de intereses y tareas, la Revolución Mexicana promovió la integración solidaria de la mujer al proceso político, de manera que aquélla participase, con libertad y responsabilidad, al lado del varón, en la toma de las grandes decisiones nacionales. Para ello, en 1953 se reformó el artículo 34 de la Constitución General de la República a fin de conferir plenitud de derechos políticos a la mujer y de expresar, de este modo, la decisión popular de conceder a los mexicanos, sin distinción de sexo, la elevada calidad de ciudadanos.

Reconocida la aptitud política de la mujer, la Constitución Federal conservó no obstante, diversas normas proteccionistas, ciertamente justificadas en una época en que resultaba excepcional, casi insólito, que las mujeres asumieran tareas de responsabilidad social pública. Hoy día, la situación general se ha modificado profundamente y por ello resulta indispensable proceder a una completa revisión de los ordenamientos que, en una u otro ámbito, contemplan la participación de la mujer en los procesos educativos, cultural, económico y social [...]

[…]

Si así lo aprueba esa representación nacional, el contenido de las adiciones y reformas a la Constitución que ahora solicito habrá de sumarse al equilibrio que el sistema constitucional mexicano encontró al asegurar las libertades individuales y las garantías sociales.

En efecto, no es por azar que el nuevo artículo cuarto que propongo a vuestra soberanía está precedido de la norma constitucional que regula la educación del pueblo mexicano. El artículo tercero de la Constitución de la República garantiza la educación fundamental de todas las generaciones orientándola a través de criterios de libertad, democracia, solidaridad nacional e internacional y convivencia humana; sus profundos ideales de fraternidad los enraíza en el sustrato igualitario y los fortalece en el rechazo de cualquier privilegio derivado de supuestas superioridades o jerarquías de razas, sectas, grupos, sexos o individuos.

Precisamente esta iniciativa enriquece la ideología libertaria y de solidaridad social de nuestra Constitución, ordenando la igualdad jurídica entre los sexos y enmarcándola entre los derechos a la educación y al trabajo; consagra la plena, indiscutible e impostergable igualdad de los varones y mujeres ante la ley, hace explícita una decisión de humanismo y solidaridad y recoge una demanda precisa e inequívoca de las mujeres. La elevación a norma constitucional de la iniciativa presentada, servirá de pauta para modificar leyes secundarias, federales y locales, que incluyen para las mujeres modos sutiles de discriminación, congruentes con las condiciones de desigualdad que éstas sufren en la vida familiar y colectiva. De ahí, que el Gobierno de la República esté empeñado en elevar la calidad de vida de sus hombres y mujeres de igual manera y formar en la conciencia de cada mexicano el sentido pleno de su responsabilidad histórica frente a la existencia cotidiana. En ello, las mujeres deben ser factor determinante, para alcanzar junto con los varones la máxima capacidad para la aplicación de su inteligencia y la prevención racional del porvenir.

Para elevar el nivel de desarrollo en los más diversos órdenes, simultáneamente a la igualdad de hombres y mujeres, la iniciativa para incorporar la Constitución un nuevo artículo cuarto ordena a la ley proteger la organización y el desarrollo familiar. Es en el seno de la familia donde se conservan con más pureza las formas de convivencia que dan a la sociedad mexicana su carácter singular y donde se generan las más limpias y auténticas aspiraciones y transformaciones. No es aventurado afirmar que la familia mexicana suscribe diariamente el plebiscito de la nación, que su preservación es garantía de permanencia social y de legítimo cambio […]

En la iniciativa de reformas a tal precepto, se propuso elevar a la categoría de norma constitucional la igualdad jurídica entre hombres y mujeres y se indicó que ésta serviría de pauta para modificar leyes secundarias, que incluyeran modos sutiles de discriminación de la mujer.

Asimismo, del procedimiento legislativo de reforma se advierte que tuvo como finalidad facilitar la participación plena de la mujer en cuatro ámbitos esenciales: 1) Educativo; 2) Laboral; 3) Revalidación de la vida familiar; y 4) Estructuras públicas o políticas.

Esto es, entre otros aspectos, se trata de garantizar la igualdad de oportunidades, para que la mujer intervenga activamente en la vida social, económica, política y jurídica del país, sin distinción alguna por causa de género, atendiendo fundamentalmente a su calidad jurídica de persona. No obstante, la igualdad jurídica entre el hombre y la mujer también comprende la igualdad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes.

Es conveniente señalar que la igualdad jurídica, entre el hombre y la mujer ante la ley, está relacionada con el principio general de igualdad para los gobernados, previsto en el artículo 1º constitucional, el cual establece que todo individuo gozará de los derechos humanos reconocidos en la Constitución federal y en los tratados de los que el Estado Mexicano sea parte, en el entendido que éstos no se podrán restringir ni suspender, sino en los casos y con las condiciones que ésta consigne, lo que pone de manifiesto el propósito de la sociedad en su actual desarrollo cultural, de superar las situaciones discriminatorias que con frecuencia afectaban a uno u otro individuo por razón de su género.

En ese sentido, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que todos los seres humanos son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacionalidad, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, de manera que los poderes públicos han de tener en cuenta que los particulares que estén en la misma situación deben ser tratados igualmente, sin privilegio ni favor.

Por tanto, el principio de igualdad se configura como uno de los valores superiores del sistema jurídico nacional, lo que significa que ha de servir de criterio básico para la producción normativa y su posterior interpretación y aplicación.

Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que el principio de igualdad se debe entender como la exigencia constitucional de tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, de ahí que en algunas ocasiones hacer distinciones estará vedado, mientras que en otras estará permitido o, incluso, constitucionalmente exigido.

En ese tenor, cuando el juzgador conoce de un caso en el cual la ley distingue entre dos o varios hechos, sucesos, personas o colectivos, debe analizar si esa distinción tiene en una base objetiva y razonable o si, por el contrario, constituye una discriminación constitucionalmente vedada.

Para ello es necesario determinar, en primer lugar, si la distinción legislativa obedece a una finalidad objetiva y constitucionalmente válida, pues ni el legislador ni la autoridad administrativa pueden introducir tratos desiguales de manera arbitraria, sino que debe hacerlo con el fin de avanzar de manera proporcional, razonable y viable en la consecución de objetivos admisibles dentro de los límites marcados por las previsiones constitucionales, o expresamente incluidos en ellas.

En segundo lugar, es necesario examinar la racionalidad o adecuación de la distinción hecha por el legislador: es necesario que la introducción de una distinción constituya un medio apto para conducir al fin u objetivo que el legislador quiere alcanzar, es decir, que exista una relación de instrumentalidad entre la medida clasificatoria y el fin pretendido.

En tercer lugar, se debe cumplir el requisito de la proporcionalidad: ni el legislador ni la autoridad administrativa pueden tratar de alcanzar objetivos constitucionalmente legítimos de un modo abiertamente desproporcional, de manera que el juzgador debe determinar si la distinción legislativa y administrativa está dentro del conjunto de situaciones o acciones posibles que se pueden considerar proporcionales, habida cuenta de las circunstancias de hecho, la finalidad de la ley y los bienes y derechos constitucionales afectados por ella; la persecución de un objetivo constitucional no se puede hacer a costa de una afectación innecesaria o desmedida de otros derechos igualmente protegidos constitucionalmente.

Sirve como criterio orientador la tesis de jurisprudencia 1a./J. 55/2006, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que se comparte, la cual se encuentra publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXIV, septiembre de 2006, página 75, novena época, cuyo texto y rubro son los siguientes:

IGUALDAD. CRITERIOS PARA DETERMINAR SI EL LEGISLADOR RESPETA ESE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL. La igualdad en nuestro texto constitucional constituye un principio complejo que no sólo otorga a las personas la garantía de que serán iguales ante la ley en su condición de destinatarios de las normas y de usuarios del sistema de administración de justicia, sino también en la ley (en relación con su contenido). El principio de igualdad debe entenderse como la exigencia constitucional de tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, de ahí que en algunas ocasiones hacer distinciones estará vedado, mientras que en otras estará permitido o, incluso, constitucionalmente exigido. En ese tenor, cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación conoce de un caso en el cual la ley distingue entre dos o varios hechos, sucesos, personas o colectivos, debe analizar si dicha distinción descansa en una base objetiva y razonable o si, por el contrario, constituye una discriminación constitucionalmente vedada. Para ello es necesario determinar, en primer lugar, si la distinción legislativa obedece a una finalidad objetiva y constitucionalmente válida: el legislador no puede introducir tratos desiguales de manera arbitraria, sino que debe hacerlo con el fin de avanzar en la consecución de objetivos admisibles dentro de los límites marcados por las previsiones constitucionales, o expresamente incluidos en ellas. En segundo lugar, es necesario examinar la racionalidad o adecuación de la distinción hecha por el legislador: es necesario que la introducción de una distinción constituya un medio apto para conducir al fin u objetivo que el legislador quiere alcanzar, es decir, que exista una relación de instrumentalidad entre la medida clasificatoria y el fin pretendido. En tercer lugar, debe cumplirse con el requisito de la proporcionalidad: el legislador no puede tratar de alcanzar objetivos constitucionalmente legítimos de un modo abiertamente desproporcional, de manera que el juzgador debe determinar si la distinción legislativa se encuentra dentro del abanico de tratamientos que pueden considerarse proporcionales, habida cuenta de la situación de hecho, la finalidad de la ley y los bienes y derechos constitucionales afectados por ella; la persecución de un objetivo constitucional no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria o desmedida de otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos. Por último, es de gran importancia determinar en cada caso respecto de qué se está predicando con la igualdad, porque esta última constituye un principio y un derecho de carácter fundamentalmente adjetivo que se predica siempre de algo, y este referente es relevante al momento de realizar el control de constitucionalidad de las leyes, porque la Norma Fundamental permite que en algunos ámbitos el legislador tenga más amplitud para desarrollar su labor normativa, mientras que en otros insta al Juez a ser especialmente exigente cuando deba determinar si el legislador ha respetado las exigencias derivadas del principio mencionado.

Asimismo, es la citada Primera Sala, en la Tesis: 1a. CXXXIX/2013, consultable en la página quinientas cuarenta y uno del Libro XX, mayo de dos mil trece, Tomo 1, Décima Época, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, ha sostenido lo siguiente:

IGUALDAD JURÍDICA. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 24 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. El precepto referido establece: "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.". Ahora bien, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado en diversos instrumentos dicha disposición -Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A, No. 4; Caso Yatama vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C, No. 127. Caso Castañeda Gutman vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C, No. 184. Caso Perozo y otros vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C, No. 195- y, al respecto, ha sostenido que la noción de igualdad deriva directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona; sin embargo, no todo tratamiento jurídico diferente es discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse, por sí misma, ofensiva de la dignidad humana. Por tanto, sólo es discriminatoria una distinción cuando "carece de una justificación objetiva y razonable". Ahora bien, las distinciones constituyen diferencias compatibles con dicha Convención por ser razonables, proporcionales y objetivas, mientras que las discriminaciones constituyen diferencias arbitrarias que redundan en detrimento de los derechos humanos. En ese tenor, la prohibición de discriminación contenida en el artículo 1, numeral 1, de la Convención en comento, respecto de los derechos contenidos en ésta, se extiende al derecho interno de los Estados Partes, de manera que éstos tienen la obligación de no introducir o eliminar de su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, combatir las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas.

Si bien, ese criterio no resulta obligatorio, sí permite poner en relieve que no todo tratamiento jurídico diferente es discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede ser considerada, por sí misma, ofensiva de la dignidad humana, pues sólo es dable considerar discriminatoria una distinción cuando "carece de una justificación objetiva y razonable". Por lo tanto, las distinciones constituirán diferencias compatibles con esa Convención, en tanto sean razonables, proporcionales y objetivas; en tanto que las discriminaciones serán las diferencias arbitrarias que redunden en detrimento de los derechos humanos.

Establecido el marco constitucional relacionado con los derechos humanos a la igualdad jurídica y a la no discriminación, los cuales son la materia del presente estudio, lo conducente es, bajo el parámetro de control de la regularidad de las normas que integran el sistema jurídico mexicano antes aludido, proceder al examen de tales derechos, bajo el prisma de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, así como de la interpretación que al respecto, ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos; a fin de determinar sus alcances, bajo el principio establecido en la parte final del segundo párrafo del artículo 1º de la Constitución Política Federal, esto es, a fin de favorecer en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

Declaración Universal de Derechos Humanos

- Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, se deben comportar fraternalmente los unos con los otros (artículo 1).

- Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en la Declaración, sin distinción alguna, entre otras, por razón de sexo (artículo 2).

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

- Cada uno de los Estados parte del Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que estén en su territorio y bajo su jurisdicción no hacer distinción alguna, entre otras causas, por razón de sexo (artículo 2).

- Los Estados parte en el Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de sus derechos civiles y políticos (artículo 3).

- Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección, ya sea entre otros motivos, por razón de sexo (artículo 26).

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

- Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en la Declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna (preámbulo y numeral II).

Con relación a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (a la que también se le conoce como el Pacto de San José de Costa Rica), cabe señalar que el Estado Mexicano se encuentra sujeto a la misma desde el veinticuatro de marzo de mil novecientos ochenta y uno, previa su adhesión en esa misma fecha y su promulgación en el Diario Oficial de la Federación el siete de mayo de mil novecientos ochenta y uno.

Ese instrumento internacional, en la parte que interesa, establece lo siguiente:

Artículo 1

Obligación de Respetar los Derechos

1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

[…]

Artículo 24

Igualdad ante la Ley

Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

Sobre el sentido y alcance de tales preceptos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha emitido diversos criterios, de entre los cuales, son de destacar los siguientes:

En la Opinión Consultiva OC-4/84, de diecinueve de enero de mil novecientos ochenta y cuatro[19], la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad.

Asimismo, sostuvo que no es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza; sin embargo, por lo mismo que la igualdad y la no discriminación se desprenden de la idea de unidad de dignidad y naturaleza de la persona es preciso concluir que no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato se puede considerar ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana.

Refirió que ya la Corte Europea de Derechos Humanos basándose “en los principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos” definió que sólo es discriminatoria una distinción cuando “carece de justificación objetiva y razonable […]”. En este sentido, razonó que existen, en efecto, ciertas desigualdades de hecho que legítimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que tales situaciones contraríen la justicia; ya que por el contrario, pueden ser un vehículo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan como jurídicamente débiles.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia de fondo, reparaciones y costas, emitida el veinticuatro de febrero de dos mil doce, en el caso denominado Atala Riffo y niñas vs. Chile, estableció en el párrafo identificado como 79 (setenta y nueve), en su parte conducente, lo siguiente: “[…] sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminación, la Corte ha señalado que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación. La jurisprudencia de la Corte también ha indicado que en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permean todo el ordenamiento jurídico […]”.

En similar sentido está el caso Caso Kimel vs. Argentina, en el que se consideró que “[…] en este último paso del análisis se considera si la restricción resulta estrictamente proporcional, de tal forma que el sacrificio inherente a aquella no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal limitación. La Corte ha hecho suyo este método al señalar que: para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artículo 13 de la Convención garantiza y no limiten más de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en dicho artículo. Es decir, la restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho a la libertad de expresión”.

Al resolver el Caso Castañeda Gutman Vs. México[20], se sostuvo que no toda distinción de trato puede ser considerada ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana; y asimismo, que esa Corte ha distinguido entre distinciones y discriminaciones, de forma que las primeras constituyen diferencias compatibles con la Convención Americana por ser razonables, proporcionales y objetivas, mientras que las segundas constituyen diferencias arbitrarias que redundan en detrimento de los derechos humanos. Es de hacer notar que ese criterio guarda compatibilidad con el sostenido por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la ya citada Tesis: 1a. CXXXIX/2013, intitulada: “IGUALDAD JURÍDICA. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 24 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS”.

Ahora bien, con relación a las distinciones a las que hace referencia la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cabe señalar que en la sentencia dictada en el Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana[21], ese tribunal ya se había pronunciado en el sentido de que los Estados deben combatir las prácticas discriminatorias en todos sus niveles, en especial en los órganos públicos, y finalmente deben adoptar las medidas positivas necesarias para asegurar una efectiva igualdad ante la ley de todas las personas. En este asunto, la Corte considera que el principio de derecho imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación determina que los Estados, deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población al momento de ejercer sus derechos; y que además, los Estados deben combatir las prácticas discriminatorias en todos sus niveles, en especial en los órganos públicos, y finalmente debe adoptar las medidas afirmativas necesarias para asegurar una efectiva igualdad ante la ley de todas las personas.

Con apoyo en lo antes expuesto, y una vez que se ha definido el parámetro de control de la regularidad de las normas relacionadas con los derechos humanos constitucionales y constitucionalizados, relacionados con la igualdad jurídica y a la no discriminación, es válido sostener que cualquier acto del que derive una situación de desigualdad entre el hombre y la mujer, a fin de privilegiar a las personas del sexo femenino, en razón de su género, es discriminatorio; sin embargo, en atención al principio pro persona establecido en la parte final del párrafo segundo del artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se debe señalar que cuando  la distinción de que se trate sea razonable, proporcional y objetiva, se debe considerar que la misma resultaría compatible con la propia Constitución y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y por ende, no podría ser considerada, por sí misma, ofensiva de la dignidad humana, dado que no sería arbitraria ni redundaría en detrimento de los derechos humanos, por encontrarse permitida a la luz del estándar reconocidos en el ámbito interamericano de los Derechos Humanos.

B. Las acciones afirmativas

Existen por lo menos dos parámetros de desigualdad social que justifican una diferencia de trato o la implementación de alguna medida encaminada a lograr la igualdad material: La primera vista desde cada sujeto en lo individual, que se pone en evidencia mediante características en la persona objetivamente medibles. Por su parte, el segundo tipo se actualiza por la pertenencia del individuo a un grupo tradicionalmente discriminado. Esa clasificación es relevante porque las medidas establecidas para contrarrestar la desigualdad, así como la forma e intensidad en las cuales se instauran son diferentes en ambos casos.

En el primer caso, los rasgos que determinan la diferenciación son signos objetivos de inferioridad social de carácter individual, que generalmente son rasgos económicos aunque también pueden ser de otro tipo como una discapacidad. En estos casos se establece una diferencia de trato en función de la situación de desventaja del beneficiado y pueden ser apoyos de tipo social, la progresividad en el impuesto sobre la renta, entre otras. Existe un elemento objetivo que origina la desigualdad y permite establecer una medición, cuya acreditación otorga al individuo el derecho a acceder a la medida de igualación positiva para invertir la desigualdad material entre los individuos.

Por otro lado, la justificación puede derivar de la pertenencia del individuo a una minoría socialmente discriminada; esto es, la situación de desigualdad no deriva del género, sino del trato que las personas pertenecientes a ese grupo ha recibido históricamente, lo que justifica la implementación de la medida compensatoria para contrarrestar la desventaja social.

Una de las medidas que resulta compatible con el derecho a la igualdad y la no discriminación lo constituyen las acciones afirmativas[22].

El principio de igualdad, el principio de no discriminación y las acciones afirmativas están estrechamente vinculados. El primer paso para lograr la igualdad entre los miembros de una comunidad es eliminar cualquier tipo de discriminación, lo que se denomina igualdad formal y se logra que cualquier persona sea considerada de la misma forma ante la ley.

Pero como ya se vio, la igualdad formal no es suficiente, por lo que es necesario establecer medidas compensatorias que garanticen la igualdad material a favor de los grupos sociales discriminados, por la posición desventajosa en la cual sus miembros se encuentran respecto del resto de los integrantes de la sociedad.

Aun cuando no existe un concepto universalmente aceptado de acciones afirmativas, ya que cada autor, dependiendo del punto de vista desde el cual hace su análisis, destaca algunas características y omite otras, acentuando alguno de sus elementos y adjudicándole una función específica[23]. Sin embargo, pese a la pluralidad de enfoques definiciones, es posible destacar los elementos fundamentales que integran el concepto de la acción afirmativa.

1. Objetivos y fines

a) Fines particulares. Entre los fines particulares se pueden distinguir tres tipos:

i) Compensar o remediar una situación de injusticia o discriminación del pasado.

Este fin es el que más se identifica con las acciones afirmativas, pues la necesidad de remediar y terminar con la grave situación de discriminación y falta de oportunidades que viven algunos grupos humanos, motivó sus orígenes y sigue motivando su implementación.

Por una parte, se trata de poner fin a la situación de desventaja en la que viven ciertos grupos de personas mediante la remoción de los obstáculos que históricamente impedían su desarrollo, abriendo así nuevas oportunidades y facilitando el ejercicio de sus derechos; y por otra parte, busca compensar la situación de injusticia que en el pasado y, en ocasiones, de manera sistemática sufrió un determinado grupo de personas.

Este fin de naturaleza compensatoria cobra mayor relevancia en las acciones afirmativas dirigidas a grupos raciales, religiosos o étnicos minoritarios que habían sido oprimidos, explotados o simplemente relegados por el grupo mayoritario.

En este caso las acciones afirmativas toman la forma y el sentido de la justicia conmutativa, tal y como la describe Aristóteles, pues su objetivo es compensar una desigualdad de hecho. La desproporción injustificable que existe entre las oportunidades de unos frente a las de los otros justifica el que a los primeros se les preste un trato desigual.

ii) La realización de una determinada función social.

Con este fin, se abre un amplio abanico de posibilidades respecto de la función social que se pretende alcanzar con las acciones positivas; el contexto social específico en el cual se implementen y las necesidades particulares de la sociedad serán determinantes para ello.

Por medio de las acciones positivas se pueden buscar fines tan diversos como: integrar a un grupo humano en el sector productivo de la economía, incrementar la diversidad racial o religiosa en los campos educativos o laborales, combatir la desigualdad social y económica entre los sectores de la población, beneficiar una región cuyo crecimiento económico ha sido muy escaso, fomentar la igualdad de género etc.

iii) Alcanzar una representación o un nivel de participación más equilibrada entre los grupos humanos.

Con este enfoque, la categoría de compensación a grupos históricamente discriminados se sustituye por la de compensación a grupos históricamente sub-representados.

El caso paradigmático es el de las acciones afirmativas a favor de las mujeres, y de manera más, específica el de las cuotas electorales en su favor. No es que una de las causas de la sub-representación de las mujeres en las distintas esferas de la vida pública no sea la discriminación, sólo que desde esta perspectiva, lo prioritario no es compensar o resarcir un mal infringido en el pasado, sino que con la vista puesta en el futuro, se busca que los grupos humanos se encuentren en una situación de mayor equidad en la toma de las decisiones que afectan a todos.

Promover una representación equitativa entre los grupos implica el ir más allá de una igualdad en el punto de partida para apostar por una igualdad en el punto de llegada o en las metas que se buscan realizar. Pues no sólo se está asegurando que todos los miembros de la sociedad tengan las mismas oportunidades en la búsqueda por los puestos sociales estratégicos, sino que, además, mediante una serie de acciones, como la discriminación inversa o positiva, se asegura que algunos de los miembros de los diferentes grupos ocupen esos puestos, no con el fin de beneficiar directamente a las personas individualmente, sino para que el grupo al que pertenecen alcance una representación proporcional.

b) Objetivo o fin último. Las acciones afirmativas buscan como objetivo o fin último promover una igualdad sustancial entre los miembros de la sociedad y los grupos a los cuales pertenecen. La mejor manera de representar este ideal es por el principio de la universalidad de derechos, es decir, de la exigencia ética de que todos los hombres y mujeres, sin distinción, gocen de los mismos derechos fundamentales.

La igualdad sustancial no se ciñe a que todos deben ser tratados de la misma manera, sino que, por una parte, dota de contenido a la exigencia de la igualdad mediante el establecimiento de ciertas condiciones mínimas (materiales o espirituales) que todos deben de tener para partir de un mismo punto de arranque y, por otra parte, es plenamente sabedora de las desigualdades de hecho que existen e intenta remediarlas con el fin de que todos y cada uno de los seres humanos puedan alcanzar las condiciones mínimas necesarias para desplegar sus atributos y capacidades.

En este sentido, la igualdad sustancial no se logra con la simple declaración formal de la igualdad de todos ante la ley (bajo la cual se permiten las enormes desigualdades de hecho que existen entre las personas), ni tampoco busca imponer un sistema social en que todos sean exactamente iguales en todo. Sólo propone que todos cuenten con las condiciones necesarias para desplegar su propia personalidad y desarrollo.

2. Sujetos o grupos humanos que se pretenden beneficiar

En principio la acción afirmativa se dirige a los grupos en situación de vulnerabilidad, es decir, aquellos grupos que debido al contexto social en el que se encuentran insertos carecen de las mismas posibilidades que el resto de los grupos para ejercer sus derechos fundamentales. Debido a ello, se encuentran en una situación de desventaja que se traduce en una situación de mayor vulnerabilidad ante el fenómeno de la discriminación.

Así pues, las acciones afirmativas se dirigen a los grupos de personas que se sitúan en un contexto de discriminación específico, en relación a alguno o algunos de sus derechos.

Una cuestión que conviene destacar es que, aunque por conducto de las acciones afirmativas se benefician individuos concretos, realmente el beneficio que se busca es a los grupos humanos en cuanto tales, ya sea mediante la compensación de una situación de discriminación sufrida en el pasado o mediante la promoción de una representación más equilibrada en los diferentes ámbitos sociales. En este sentido, los criterios que toman las acciones afirmativas para elegir los grupos a los cuales se dirigen, se identifican plenamente con las causas por las cuales una diferencia de trato se considera discriminatoria, es decir, la raza, la religión, el sexo, el origen económico y social, etc.

3. Entidades que las promueven o implementan

Los Estados son los primeros responsables de promover acciones afirmativas, pero no son los únicos. También un conjunto importante de entidades del sector privado se caracterizan en hacer un esfuerzo importante de promoción de la igualdad sustancial por medio de acciones afirmativas.

Tradicionalmente y siguiendo la experiencia de los Estados Unidos, en un principio los gobiernos centrales o federales tuvieron la iniciativa de implementar éste tipo de medidas, de manera directa, mediante el establecimiento de acciones tales como: integración en su estructura burocrática de miembros de grupos sub-representados, ayudas directas para mejorar las condiciones de vida de los grupos en situación de vulnerabilidad y acceso de los miembros de estos grupos a los servicios públicos como la educación, la salud o el transporte.

Pronto las autoridades se percataron de que la incidencia de éstas acciones no era tan extensa como las necesidades lo requerían por lo que se acudió al apoyo de los particulares para su implementación en ámbitos estratégicos como el trabajo, la educación y la política.

Así se comenzaron a reproducir una serie de esquemas mixtos de implementación de acciones positivas, mediante los cuales el Estado concede algún tipo de beneficio, tales como subsidios, exenciones fiscales, concesiones o certificaciones a aquellas entidades privadas que aplican una política de acciones en favor de los grupos que padecen discriminación.

Más allá de la presión que mediante diversas fórmulas puedan hacer los Estados para que los particulares asuman su responsabilidad en la promoción de una igualdad material, ciertas entidades privadas como empresas, sindicatos, universidades y partidos políticos han implementado, en ocasiones de manera progresista, distintas modalidades acciones positivas.

En este sentido, se pueden distinguir tres tipos de orígenes de las acciones afirmativas: las que promueve el Estado, las que promueve el Estado por conducto los particulares y las que promueven los particulares por sí mismos. Todas ellas resultan complementarias entre sí, de manera que las tres son necesarias para abarcar los distintos ámbitos en los que la discriminación sigue presente.

4. Conducta específica exigible

El último de los elementos que integran el concepto de acción afirmativa es relativo a su contenido normativo, es decir, a la conducta específica que se exige mediante ella.

Aunque parezca paradójico, aquello que caracteriza a las acciones afirmativas de otro tipo de figuras jurídicas que tienen como fin combatir la discriminación es precisamente el que el núcleo esencial de la conducta que exige es el de dar un trato preferencial a un determinado grupo de personas respecto del resto.

Así, al parecer resulta que la discriminación se combate con discriminación.

No cabe duda que el trato preferencial que exigen las acciones afirmativas beneficia un grupo de personas y de manera directa o indirecta limita los beneficios o perjudica al resto de las personas, incluso no es de extrañar que como consecuencia colateral, los derechos de las personas de los grupos sobre los que no recaen las acciones afirmativas puedan quedar mermados e, incluso, anulados.

Éste es el punto por el cual la implementación de acciones afirmativas es algo delicado que se debe realizar con alto grado de prudencia y tomando en cuenta una serie de precauciones. Sin embargo, lo que distingue radicalmente el trato preferencial de las acciones afirmativas de la simple discriminación es que a diferencia de ésta última las acciones afirmativas buscan realizar unos fines determinados mediante los cuales el trato preferencial queda plenamente justificado.

5. Modalidades de las Acciones Afirmativas

Con base precisamente en el núcleo normativo de las acciones afirmativas, consistente en tratar de manera preferente a los miembros de un grupo en relación con el resto de las personas, se pueden distinguir tres modalidades de acciones afirmativas. La diferencia entre éstas no es cualitativa, sino más bien cuantitativa y estriba en la magnitud de la preferencia o distinción que se establece, así como en el grado en que tal distinción repercute en el resto de las personas.

a) Acciones encaminadas a combatir el contexto de discriminación en el que se encuentran ciertos grupos humanos

Aquí, el concepto de acción afirmativa se toma en un sentido sumamente amplio, pues el trato preferencial por un grupo de personas es casi imperceptible en la medida en que las repercusiones que tiene en los derechos del resto de los ciudadanos están sumamente diluidas.

Los ejemplos pueden ser muchos y de naturaleza muy distinta, así entrarían dentro de ésta modalidad desde disponer lugares de estacionamiento exclusivos para personas discapacitadas hasta difundir campañas publicitarias para eliminar los estereotipos y prejuicios creados en torno a las personas con una orientación sexual distinta a la heterosexual.

b) Acciones afirmativas en sentido estricto

Es decir, aquellas acciones por las cuales se establece una preferencia o distinción a favor de un grupo que se encuentra en una situación de desventaja en el ejercicio de sus derechos con el objetivo de revertir y compensar esa situación para alcanzar una igualdad sustancial.

Una vez más los ejemplos pueden ser muchos y muy variados pudiendo ir desde la implementación de cursos de capacitación exclusivos para mujeres con el fin de que asuman puestos de responsabilidad en las empresas, hasta establecer el derecho exclusivo de las personas que pertenezcan a una etnia indígena a tener un traductor en cualquier proceso jurisdiccional del que formen parte.

Aquí la preferencia por un grupo es más perceptible y las repercusiones en los derechos de los demás un poco más claras.

6. Discriminación inversa

Es en esta modalidad en la cual, la preferencia se torna claramente directa de un grupo frente a otro y los derechos de los demás llegan a limitarse claramente.

En ellas, la simple distinción para beneficiar a un grupo que se encuentra en desventaja se convierte en discriminación en tanto tiene como consecuencia la limitación de los derechos de los demás por motivos tales como la raza, el sexo, la religión u otras razones similares.

Por ello también se le conoce como una discriminación al revés, pues para maximizar los derechos de los desaventajados se limitan los derechos de los aventajados, con el fin de conseguir una mayor igualdad de oportunidades entre ambos.

7. Límites y precauciones de las acciones afirmativas

Las acciones afirmativas deben ser implementadas con gran precaución, es decir, que la prudencia debe desempeñar un papel central en su formulación y aplicación. Tres criterios resultan ser muy útiles para ello:

a) Criterio de temporalidad

Las acciones afirmativas y, sobre todo, la discriminación inversa no se deben establecer de manera indefinida, pues se correría el riesgo de simplemente cambiar los papeles y que ahora los grupos discriminados sean los que antes tenían una posición aventajada y viceversa.

Este tipo de medidas tienen el fin de revertir una situación de injusticia, y cuando esta situación se termina las acciones afirmativas pierden su razón de ser.

Aunque dada la enorme desigualdad que existe en la práctica entre varios grupos parecería que ciertas situaciones jamás podrán ser revertidas, no por ello, se puede perder de vista que las acciones afirmativas son sólo un medio condicionado al fin que se propone.

b) Criterio de proporcionalidad

El segundo criterio es el de proporcionalidad y tiene que ver con la relación equilibrada que tiene que existir entre las medidas que se implementan con la acción afirmativa y los resultados que se pretenden conseguir.

Lo primero es que los resultados sean realmente viables, es decir, que realmente por medio de esas acciones se consigan los resultados pretendidos y segundo, que los resultados producidos no sean contraproducentes o que no generen mayor desigualdad e injusticia que la que se pretende eliminar.

c) El interés apremiante

Por medio de este criterio se establece que toda acción afirmativa debe responder a un interés realmente importante para la colectividad, que se genere a partir de una seria injusticia que resulte detestable para la gran mayoría de los miembros de la sociedad.

C. El reconocimiento de las acciones afirmativas

La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés), misma que entró en vigor (tanto en el ámbito internacional) como para el Estado mexicano, el tres de septiembre de mil novecientos ochenta, previa su ratificación el veintitrés de marzo previo y su promulgación en el Diario Oficial el doce de mayo del mismo año, establece en lo conducente, lo siguiente:

Artículo 1

A los efectos de la presente Convención, la expresión “discriminación contra la mujer” denotará toda distinción exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil cualquier otra esfera.

Artículo 4

1. La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención, pero de ningún modo entrañara, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato.

[…]

Del transcrito artículo 4, párrafo 1, de la CEDAW, se observa que no se considerará “discriminación”, en la forma en que lo define ese instrumento internacional, la adopción por los Estados parte de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer, lo cual no entrañará el mantenimiento de normas desiguales o separadas; y que estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato.

Asimismo, entre las recomendaciones generales del Comité de Expertas de la CEDAW sobre las medidas temporales (séptimo período de sesiones, 1988) se advierte:

Recomendación General No. 5. Que los Estados Partes hagan mayor uso de medidas especiales de carácter temporal como la acción positiva, el trato preferencial o los sistemas de cupos para que la mujer se integre en la educación, la economía, la política y el empleo.

Por otro lado, la de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación, promulgada mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el once de junio de dos mil tres, en la parte conducente, establece:

Artículo 1. Las disposiciones de esta Ley son de orden público y de interés social. El objeto de la misma es prevenir y eliminar todas las formas de discriminación que se ejerzan contra cualquier persona en los términos del Artículo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como promover la igualdad de oportunidades y de trato.

Artículo 2. Corresponde al Estado promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de las personas sean reales y efectivas. Los poderes públicos federales deberán eliminar aquellos obstáculos que limiten en los hechos su ejercicio e impidan el pleno desarrollo de las personas así como su efectiva participación en la vida política, económica, cultural y social del país y promoverán la participación de las autoridades de los demás órdenes de Gobierno y de los particulares en la eliminación de dichos obstáculos.

Artículo 4. Para los efectos de esta Ley se entenderá por discriminación toda distinción, exclusión o restricción que, basada en el origen étnico o nacional, sexo, edad, talla pequeña, discapacidad, condición social o económica, condiciones de salud, embarazo, lengua, religión, opiniones, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otra, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas (Párrafo reformado DOF 12-06-2013).

Artículo 5. No se considerarán conductas discriminatorias las siguientes:

I. Las acciones legislativas, educativas o de políticas públicas positivas o compensatorias que sin afectar derechos de terceros establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidades;

[…]

Como se advierte, en el orden jurídico mexicano existen normas de orden público y de interés general que disponen que corresponde al Estado promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de las personas sean reales y efectivas; que se entenderá por discriminación toda distinción, exclusión o restricción que basada entre otras cuestiones, en el sexo, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas; sin embargo, que no se considerará como conducta discriminatoria las acciones que, sin afectar derechos de terceros, establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidades.

En concordancia con lo anterior, cabe señalar que la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres, promulgada mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el dos de agosto de dos mil seis, dispone lo siguiente:

Artículo 1.- La presente Ley tiene por objeto regular y garantizar la igualdad entre mujeres y hombres y proponer los lineamientos y mecanismos institucionales que orienten a la Nación hacia el cumplimiento de la igualdad sustantiva en los ámbitos público y privado, promoviendo el empoderamiento de las mujeres. Sus disposiciones son de orden público e interés social y de observancia general en todo el Territorio Nacional.

Artículo 2.- Son principios rectores de la presente Ley: la igualdad, la no discriminación, la equidad y todos aquellos contenidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Artículo 3.- Son sujetos de los derechos que establece esta Ley, las mujeres y los hombres que se encuentren en territorio nacional, que por razón de su sexo, independientemente de su edad, estado civil, profesión, cultura, origen étnico o nacional, condición social, salud, religión, opinión o discapacidad, se encuentren con algún tipo de desventaja ante la violación del principio de igualdad que esta Ley tutela (Párrafo reformado DOF 16-06-2011).

[…]

Artículo 5.- Para los efectos de esta Ley se entenderá por:

I. Acciones afirmativas.- Es el conjunto de medidas de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de hecho entre mujeres y hombre.

[…]

De lo antes transcrito, se observa que constituyen normas de orden público y de interés social, el garantizar la igualdad entre mujeres y hombres y proponer los lineamientos y mecanismos institucionales que orienten a la Nación hacia el cumplimiento de la igualdad sustantiva en los ámbitos público y privado, promoviendo el empoderamiento de las mujeres; que lo anterior se rige bajo los principios de la igualdad, la no discriminación, y la equidad; que los derechos que se establecen en ese ordenamiento aplican, entre otros sujetos, a las mujeres, cuando se encuentren con algún tipo de desventaja ante la violación del principio de igualdad; y que las acciones afirmativas son el conjunto de medidas de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de hecho entre mujeres y hombre.

Por lo tanto, de la interpretación sistemática y funcional de lo establecido en los artículos 1º, párrafo quinto; 4º  párrafo primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 1, párrafo 1 y 24, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 1 y 4, párrafo 1, de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; 1, 2, 4 y 5, fracción I, de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación; 1, 2, 3, párrafo primero; y 5, fracción I, de la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres; así como en los criterios sustentados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos sustentados en la Opinión Consultiva OC-4/84, y al resolver los Casos Castañeda Gutman Vs. México; y De las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana; se colige que en el Estado Mexicano, son permisibles las acciones afirmativas a favor de las personas del género femenino, en tanto que las mismas sean razonables, proporcionales y objetivas, y siempre que las mismas constituyan medidas especiales de carácter temporal, dado que deberán cesar cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato a favor de la mujer.

En consecuencia, al ser una medida ajustada a los estándares interamericanos y al derecho interno relacionado con los derechos humanos a la igualdad y la no discriminación, es válido concluir que por sí sola, la implementación de las acciones afirmativas no podría estimarse como una conducta encaminada a discriminar a las personas pertenecientes al género masculino.

Con apoyo en lo anterior, procede examinar si el Acuerdo CG224/2013, se ajusta o no a las bases generales sobre las acciones afirmativas.

II. Medida impugnada.

El acto impugnado es el acuerdo CG224/2013, en el cual se aprobaron los lineamientos del concurso público 2013–2014 (dos mil trece – dos mil catorce), para ocupar cargos y puestos del servicio profesional electoral del Instituto Federal Electoral, como medida especial de carácter temporal, que entre otros aspectos, en ese concurso sólo podrán participar mujeres.

A partir del documento Diagnóstico sobre la Situación de las Mujeres en el Servicio Profesional Electoral del Instituto Federal Electoral 2013 y su anexo Situación Actual de las Mujeres en México, en cuya conclusión principal se señaló, que existe una desigualdad social histórica entre el hombre y la mujer, especialmente, en cargos directivos, el Consejo General determinó que existe una situación de inequidad en la integración de ese Instituto, por lo siguiente:

 En lo que respecta a la composición del Servicio Profesional Electoral, la autoridad responsable determinó que al nombrar a quienes ganan los concursos, no existe una paridad de género, ya que del año mil novecientos noventa y nueve al dos mil diez, el promedio porcentual de mujeres ganadoras fue del 24.52% (veinticuatro punto cincuenta y dos por ciento), lo que se traduce en que el promedio histórico refleja que aproximadamente la cuarta parte de los aspirantes que ingresan al Servicio Profesional Electoral del Instituto Federal Electoral son mujeres.

 La autoridad responsable destaca, que de la revisión a las plazas ocupadas del Servicio Profesional Electoral, cuyo total asciende a 2,246 (dos mil doscientas cuarenta y seis) plazas, se advierte que 1,650 (mil seiscientas cincuenta) o el 78.20% (setenta y ocho punto veinte por ciento) están ocupadas por hombres y 460 (cuatrocientas sesenta) que es igual al 21.80% (veintiuno punto ochenta por ciento) están ocupadas por mujeres, mientras 136 (ciento treinta y seis) plazas se encuentran vacantes, esto es, el 6.06% (seis punto seis por ciento).

 Sobre tales cifras destacó, que la mayoría de las plazas ocupadas por mujeres se ubican en las plazas de menor jerarquía, esto es, de carácter operativo como son jefes de departamento a nivel central y los jefes de oficina de seguimiento y análisis a nivel local y distrital. Al respecto, resaltó las cifras siguientes: Jefe de Oficina de Seguimiento y Análisis en juntas locales y distritales (25.81% (veinticinco punto ochenta y uno por ciento) y 26.30% (veintiséis punto treinta por ciento), respectivamente), Jefe de Cartografía Electoral en juntas locales 13.33% (trece punto treinta y tres por ciento), Jefe de Departamento de Monitoreo a Módulos en juntas locales 25% (veinticinco por ciento) y Jefe de Departamento en oficinas centrales 35.29% (treinta y cinco punto veintinueve por ciento).

 En cambio, subrayó que su participación en puestos directivos es significativamente a la baja, debido a que en los puestos de niveles jerárquicos más altos, como son, por ejemplo, las titularidades de las delegaciones del Instituto Federal Electoral, en las treinta y dos entidades federativas y en los trescientos distritos electorales, sólo hay tres mujeres Vocales Ejecutivas de Juntas Locales que representan un poco más del 9% (nueve por ciento) y sólo hay treinta y un mujeres Vocales Ejecutivas de Juntas Distritales de trescientas plazas 10.84% (diez punto ochenta y cuatro por ciento). En similares condiciones apuntó, se encuentran las plazas del Vocal del Registro Federal de Electores 9.68% (nueve punto sesenta y ocho por ciento) y Vocal Secretario 10.71% (diez punto setenta y un por ciento) en juntas locales, por su parte en las juntas distritales los porcentajes son de 16.78% (dieciséis punto setenta y ocho por ciento) y 17.36% (diecisiete punto.

Con motivo de tales datos, la autoridad responsable determinó la necesidad de una medida especial de carácter temporal, por medio de la adopción de una acción afirmativa específica, a fin de hacer efectivo el principio de paridad de género e igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres.

En concreto, el Consejo General determinó la realización de un concurso público exclusivo para mujeres como medida para impulsar la igualdad de oportunidades y la paridad de género, excluyéndose en su totalidad al género masculino.

Para la autoridad electoral administrativa, esa medida es proporcional para lograr el fin perseguido, al incrementar el número de mujeres que integran el Servicio Profesional Electoral, pues de realizarse (del total de plazas de ese sistema de profesionalización) el porcentaje de cargos ocupados por mujeres pasaría del 21.80% (veintiuno punto ochenta por ciento)  al 25.20% (veinticinco punto veinte por ciento).

Asimismo, considera que esta medida constituye un medio apto para conseguir el fin constitucional de igualdad sustancial de las mujeres en el acceso al ejercicio de funciones públicas dentro del Instituto Federal Electoral.

Igualmente, estima que cumple con el requisito de idoneidad, al alcanzarse los objetivos constitucionalmente legítimos dentro de los límites marcados por las normas constitucionales.

A partir de ello, el Consejo General señaló que la propuesta buscaría que la integración del Servicio Profesional Electoral tienda hacia el cumplimiento de los principios constitucional, convencional y legalmente reconocidos, y fomentaría que las mujeres accedieran a los niveles de Vocales Ejecutivas en el nivel delegacional del Instituto Federal Electoral, lo que significaría un aumento del 4.16% (cuatro punto dieciséis por ciento.

III. Sistema y parámetro de control de la regularidad de las normas que integran el sistema jurídico mexicano.

A. Principios constitucionales aplicables en materia de derechos humanos.

Establecido el marco normativo aplicable y descrita la medida impugnada, en el presente apartado se determinarán los parámetros bajo los cuales, en el sistema jurídico mexicano, deben ser analizadas las acciones afirmativas a fin de determinar su regularidad constitucional y convencional.

Al respecto, importa resaltar que el pasado diez de junio de dos mil once, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto mediante el cual, se realizaron diversas modificaciones a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de derechos humanos. Derivado de lo anterior, en la actualidad, los primeros tres párrafos del artículo 1º constitucional, establecen lo siguiente:

Artículo 1°. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

[…]

Conforme a la reforma constitucional todas las autoridades (jurisdiccionales o no) se encuentran obligadas a: 1) promover, respetar, proteger y garantizar ese derecho; 2) interpretar las normas que conforman el marco jurídico que lo rige con un criterio extensivo y, 3) aplicarlas acorde con los principios de universalidad, indivisibilidad, interdependencia y progresividad, en término del artículo 1º constitucional.

Por esa reforma constitucional en el sistema jurídico mexicano se reconoce a nivel de la Carta Magna tres elementos fundamentales en torno a los derechos humanos:

 Extensión del catálogo de derechos humanos: los derechos humanos reconocidos y garantizados a todas las personas por el Estado Mexicano no sólo se encuentran en el propio texto constitucional, sino también en los tratados internacionales en los que México sea parte, con lo cual el catálogo de tales derechos adquiere una mayor extensión, pues el rango constitucional de este tipo de derechos ya no dependerá de la circunstancia de estar o no incluidos en el propio texto de la Ley Fundamental, sino que mediante una norma de remisión se dispone que también los derechos humanos contenidos en tratados internacionales tendrán tal carácter.

En ese sentido, para la determinación del derecho aplicable, así como de su sentido, alcance y la determinación de su contenido esencial, se debe realizar una auténtica labor hermenéutica acorde con la propia naturaleza de los derechos fundamentales.

En términos de la reforma no existe jerarquía alguna entre las normas de derechos humanos previstas en la Constitución y aquellas de los tratados internacionales de derechos humanos, lo cual se corrobora con lo manifestado en el dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Estudios Legislativos, con opinión de la Comisión de Reforma del Estado, respecto de la minuta proyecto de decreto que modifica la denominación del capítulo I del título primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de derechos humanos, con que se presentó el proyecto de reforma el 7 de abril de 2009 en la Cámara de Senadores, donde se precisó que:

[…] con este reconocimiento se evita crear derechos de primera y segunda categoría según estén o no en la Constitución, ya que actualmente los derechos que se contienen en las garantías individuales gozan de una protección más amplia y directa que aquellos que se encuentran consagrados en los tratados internacionales.

 Reglas de interpretación: se establece que los derechos humanos deben ser interpretados acorde con la Constitución y los tratados internacionales, y que la interpretación de esos derechos debe realizarse buscando la protección más amplia de los mismos, lo cual encuentra su razón de ser en que los derechos humanos no constituyen una excepción o un privilegio, sino derechos fundamentales consagrados constitucionalmente, los cuales deben ser ampliados, no restringidos o suprimidos.

En esa virtud, acorde con la Constitución, las reglas interpretativas que rigen la determinación del sentido y alcances jurídicos de una norma jurídica no permiten que se restrinja o haga nugatorio el ejercicio de un derecho fundamental, sino que, por el contrario, toda interpretación y la correlativa aplicación de una norma jurídica deben ampliar sus alcances jurídicos para potenciar su ejercicio, siempre que aquélla esté relacionada con un derecho fundamental.

Por tanto, los derechos humanos deberán ser interpretados de conformidad con el principio pro personae, según establecen los artículos 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por medio del cual se privilegian los derechos y las interpretaciones de los mismos que protejan con mayor eficacia a la persona.

El contenido básico de este principio, tiene tres posibles aplicaciones: 1) ante la existencia de dos o más normas aplicables a un caso concreto, se prefiere el uso de la norma que garantice de mejor manera el derecho; 2) ante dos o más posibles interpretaciones de una norma se debe preferir aquella que posibilite el ejercicio del derecho de manera más amplia, y 3) ante la necesidad de limitar el ejercicio de un derecho se debe preferir la norma que lo haga en la menor medida posible.

  Reglas de aplicación: se dispone que todos las autoridades sin establecer ningún tipo de distinción o excepción tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, de tal forma que en la aplicación de los mismos deben observar los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.

En la aplicación y cumplimiento de este repertorio de obligaciones se deben observar los principios siguientes:

a)                      Universalidad, conforme al cual se reconoce a todas las personas todos los derechos sin discriminación de ninguna índole, lo que trae como consecuencia que tales derechos son exigibles por todos los seres humanos en cualquier contexto político, jurídico, social, y cultural, así como en cualquier momento y lugar.

El principio de universalidad permite la ampliación de los titulares de los derechos y/o de las circunstancias protegidas por esos derechos.

b)                      Indivisibilidad e interdependencia, por el que se reconoce que los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, deben ser entendidos integralmente como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante las autoridades competentes para ello (parágrafo 101 de la sentencia de primero de julio de dos mil nueve dictada por la Corte Interamericana Derechos Humanos, en el caso Acevedo Buendía y otros vs. Perú, 2009).

El principio de indivisibilidad implica observar de forma holística a los derechos humanos, esto es, como una estructura en la cual el valor e importancia de cada derecho se incrementa por la presencia de los otros, de tal manera que no se deben tomar como elementos aislados o separados, sino como un conjunto.

Por su parte, el principio de interdependencia implica la existencia de relaciones recíprocas entre todos los derechos humanos, en cuanto son todos indispensables para realizar el ideal del ser humano libre como establece el preámbulo de los dos pactos internacionales referidos, de tal forma que las autoridades deben promover y proteger todos esos derechos en forma global.

c)                      Progresividad, por el que se busca un desarrollo constante de la satisfacción de los derechos humanos, lo cual necesariamente implica la no regresividad, de tal forma que todo derecho reconocido, o bien, el contenido y alcance que se ha atribuido a ese derecho no puede perder ya ese carácter, salvo que ello se encuentre justificado por razones de suficiente peso (parágrafo 103 de la sentencia de primero de julio de dos mil nueve dictada por la Corte Interamericana Derechos Humanos, en el caso Acevedo Buendía y otros vs. Perú, 2009).

Igualmente es de resaltar, que al resolver el asunto Varios 912/2010, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia determinó que tal disposición se debe leer e interpretar de manera conjunta con lo que dispone el artículo 133 de la Constitución federal y, a partir de ello, estableció la existencia de un parámetro de control de la regularidad de las normas que integran el sistema jurídico mexicano, el cual se integra con el conjunto de normas a partir del que se determina la regularidad o la validez de las normas que integran al ordenamiento jurídico mexicano; y que este parámetro constituye un catálogo normativo que permite a los juzgadores determinar cuál de ellas resulta más favorable para las personas, a fin de ser tomado en cuenta para la circunstancia particular a la que se enfrenten.

Asimismo, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la sesión de tres de septiembre de dos mil trece, al discutir y resolver la Contradicción de Tesis relacionada con el expediente 293/2012; determinó, por mayoría de diez votos, que los derechos humanos reconocidos tanto en la Constitución Política federal como en los tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte, tienen la misma jerarquía normativa, salvo cuando se trate de la restricción o suspensión de derechos humanos, pues en este caso, prevalecen las establecidas en la primera; y por unanimidad, que son vinculantes los criterios sostenidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En consecuencia, corresponde a esta Sala Superior, en el ámbito de su competencia constitucional y legal, realizar un ejercicio de valoración derivado del mandato contenido en la parte final del segundo párrafo del nuevo artículo 1° constitucional, para la elección del estándar normativo que integrará el parámetro de regularidad constitucional a aplicar en el presente caso[24].

B. Restricciones a los derechos fundamentales.

Importa precisar que los derechos fundamentales en forma alguna pueden ser considerados como absolutos o ilimitados, de tal forma que su ejercicio se puede sujetar a determinadas limitaciones o restricciones.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que las restricciones y limitaciones a los derechos fundamentales, desde la perspectiva del bien común y el orden público no pueden derivar en la supresión de un derecho fundamental. En ese sentido, cualquier limitación o restricción a un derecho fundamental, debe estar encaminada a protegerlo e incluso potenciarlo, de tal suerte que se favorezca su ejercicio en la expresión más plena por parte de quien lo detente.

En consecuencia, los derechos fundamentales no son derechos absolutos o ilimitados que no puedan ser objeto de ciertas restricciones permitidas, siempre que se encuentren previstas en la legislación y no sean irracionales, injustificadas, desproporcionadas o que se traduzcan en privar de su esencia cualquier derecho, fin, principio o valor constitucional o electoral fundamental.

C. Test de proporcionalidad.

Ahora bien, para determinar si una restricción al ejercicio de derechos humanos, es violatoria o no de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos o los tratados internacionales en la materia, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, esta Sala Superior y diversos tribunales internacionales utilizan como herramienta el test de proporcionalidad, el cual tiene su sustento en el ámbito de libertades y derechos fundamentales que el Estado se encuentra obligado a garantizar a los gobernados, y su propósito consiste en evitar injerencias excesivas del Estado en el ámbito de los derechos del individuo.

Ello, porque tanto la acción afirmativa sujeta a estudio así como los inconformes, cada uno desde su particular posición, invocan a su favor los derechos humanos a la igualdad, al trabajo y a ocupar cargos públicos y a ejercer todas las funciones públicas establecidas por la legislación nacional, en igualdad de condiciones con los hombres, sin discriminación alguna, que se encuentran reconocidos en los artículos 4° y 5°, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 7, 21, numeral 2 y 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; II y XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 23, párrafo 1, inciso c) y 24 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 3, 25 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; III de la Convención Sobre los Derechos Políticos de la Mujer; 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; 4, numeral 1, Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés).

Los derechos humanos reconocidos en la Constitución General de la República y en los tratados internacionales a que se han hecho referencia, se rigen por un postulado esencial que consiste en que su ejercicio se sujetará a las limitaciones establecidas en la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y respeto de los derechos y libertades de los demás y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general o bien común en una sociedad democrática.

Tal principio tiene su soporte, principalmente, en los artículos 1° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 29 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 32 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; y, 5, párrafo 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Para cumplir ese objetivo, el test de proporcionalidad está diseñado para resolver si una restricción prevista en la ley o en otro tipo de determinaciones como es el Acuerdo CG224/2013 combatido por los medios de impugnación que ahora se resuelven, resulta proporcional por perseguir un fin legítimo sustentado constitucional, convencional y legalmente.

Dicho en otras palabras, el mencionado test permite determinar si la restricción en examen es adecuada, necesaria y proporcional para alcanzar ese fin.

En caso de no cumplir con estos estándares, la restricción resultará desproporcionada y, por ende, inconstitucional y contraria a los tratados internacionales suscritos por el Estado Mexicano en materia de derechos humanos.

De esta forma, cuando la restricción en el ejercicio de un derecho humano no cumpla con los requisitos referidos se debe rechazar y optar por aquella que se ajuste a las reglas y principios relevantes para la solución del caso.

En virtud del test de proporcionalidad se analiza la medida cuestionada desde tres aspectos: su legalidad, la existencia de un fin constitucionalmente relevante y legítimo que la justifique y la observancia del principio de proporcionalidad.

El principio de proporcionalidad comprende a los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad propiamente dicha.

El criterio de idoneidad tiene que ver con lo adecuado de la naturaleza de la medida diferenciadora impuesta por la norma para conseguir el fin pretendido.

El criterio de necesidad o de intervención mínima guarda relación con el hecho de que la medida debe tener eficacia y se debe limitar a lo objetivamente necesario.

Por su parte, la proporcionalidad en sentido estricto, es relativa a la verificación de que la norma o medida que otorga el trato diferenciado guarda una relación razonable con el fin que se procura alcanzar, lo que supone una ponderación entre sus ventajas y desventajas, costos o beneficios, a efecto de comprobar que los perjuicios ocasionados por el trato diferenciado no sean desproporcionados con respecto a los objetivos perseguidos.

Este criterio ha sido sustentado por este Tribunal Electoral, entre otros precedentes, en las sentencias recaídas a los expedientes SUP-JDC-641/2011, SUP-JRC-244/2011, SUP-RAP-535/2011 y SUP-RAP-3/2012 sólo por citar algunos ejemplos.

Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que, toda restricción a un derecho fundamental debe cumplir con criterios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad. Es decir, deben existir razones suficientes que justifiquen la restricción o limitación, a efecto de que sean asequibles y no arbitrarias o caprichosas.

Así, cualquier restricción debe ser interpretada de forma tal que garantice el ejercicio efectivo de tales derechos y eviten suprimirlos o limitarlos en mayor medida que la permitida en la Constitución, más aun, cuando la interpretación y la correlativa aplicación de una norma jurídica deben ampliar sus alcances jurídicos para potenciar su ejercicio, siempre que aquélla esté relacionada con un derecho fundamental.

En consecuencia, la limitación o restricción debida de los derechos fundamentales tendrá tal cualidad, al cumplir las condiciones siguientes:

a. La restricción debe ser adecuada para alcanzar el fin propuesto;

b. La restricción debe ser necesaria, siendo inexistente una medida alternativa menos gravosa para el interesado, y

c. La restricción debe ser proporcional en sentido estricto, sin posibilidad de implicar un sacrificio excesivo del derecho o interés sobre el que se produce la intervención pública.

IV. Análisis de la regularidad de la medida impugnada.

A. Legalidad.

El Acuerdo CG224/2013 cumple con el requisito de legalidad que se prevé el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando establece que:

Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se distaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.

Esto se traduce en que las condiciones que autorizan una restricción al ejercicio de un derecho humano determinado debe estar establecida por ley, en el sentido formal y material, como lo determinó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986 sobre La expresión “Leyes” en el Artículo 30 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.

Como ya se explicó, la acción afirmativa (medida especial) contenida en el Acuerdo CG224/2013 satisface el requisito de legalidad, toda vez que la adopción de esa determinación se soporta legalmente en los artículos 4º, numeral 1, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés), misma que fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo de 1981; la Recomendación General No. 5 del año 1988, la Recomendación General No. 25 del año 2004, así como de agosto del año 2012 en las Observaciones finales al Estado Mexicano, todas formuladas por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité CEDAW); numeral G.1., inciso a), y párrafo 192, inciso a), la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing; 2, 4 y 5, fracción I, de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación; así como 1°, 2, 3 y 5, fracción I, de la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres.

Disposiciones de las cuales se desprende esencialmente, en ordenamientos que formal y materialmente cumplen esas exigencias, la obligación del Estado Mexicano de adoptar las acciones afirmativas de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de hecho entre mujeres y hombres.

Por consecuencia, se concluye que en el caso particular se tiene por satisfecho el requisito de legalidad.

B. Fin constitucionalmente relevante y legítimo.

La autoridad electoral administrativa estima que la medida busca atender materialmente al fin constitucional de equidad o igualdad sustancial de las mujeres en el acceso al ejercicio de funciones públicas dentro del Instituto Federal Electoral.

En relación a este aspecto, esta Sala Superior comparte plenamente que la búsqueda de la equidad o equilibrio material en el acceso e integración del Instituto Federal Electoral entre hombres y mujeres, es un fin constitucional y convencionalmente legítimo.

Esto, porque la equidad o igualdad sustancial en el acceso a los cargos públicos e integración de las autoridades electorales, es un valor reconocido en nuestro sistema jurídico, en los instrumentos internacionales identificados en el marco normativo.

Además, su búsqueda parte de las diferencias materiales que impiden a los sectores desfavorecidos o históricamente una competencia realmente igualitaria con el resto de las personas, y su finalidad última no es alcanzar un sistema social en que todos sus integrantes sean exactamente iguales en todo, sino que excepcional y temporalmente busca proponer que todos cuenten con las condiciones necesarias para desplegar su propia personalidad y desarrollo, y esto es precisamente lo que ocurre en el caso del acceso e integración de los órganos del Instituto Federal Electoral.

Ello, porque, a partir de los datos, no desvirtuados que constan en el acto impugnado, aparece que de 2,246 plazas ocupadas del Servicio Profesional Electoral, el 78.20% (1,650) están ocupadas por hombres y únicamente el 21.80% (460) las tienen mujeres, aunado a que esas plazas son de menor jerarquía en su mayoría, y quedan 136 plazas (6.06%), de manera que, en ese contexto, cobra una relevancia trascendente procurar una integración más equilibrada de las mujeres en ese organismo.

Asimismo, se considera que el contenido del acuerdo también cumple con la finalidad de que el servicio profesional electoral se encuentre conformado por cuadros especializados de servidores públicos que aseguran el desempeño técnico de las actividades del Instituto Federal Electoral conforme a los principios de excelencia, independencia y objetividad.

Para ello debe considerarse lo siguiente.

1. Objetivos y finalidades del sistema profesional electoral.

En el año de mil novecientos noventa, se realizaron reformas constitucionales mediante las cuales se aprobó el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, así como se creó el Instituto Federal Electoral, el cual dispondría del personal calificado necesario para prestar el Servicio Profesional Electoral. El primer Estatuto del Servicio Profesional Electoral fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintinueve de junio de mil novecientos noventa y dos.

En el año mil novecientos noventa y seis, tuvo lugar una reforma electoral en la que se señaló que se debía revisar y reformar el Estatuto del Servicio Profesional Electoral entonces vigente, estableciéndose la atribución al Consejo General del Instituto para aprobar un nuevo marco normativo que contribuyera a fortalecer el profesionalismo, la autonomía y la imparcialidad de la institución.

El dieciséis de marzo de mil novecientos noventa y nueve, por acuerdo del Consejo General CG06/1999 se aprobó el Estatuto del Servicio Profesional Electoral y del Personal del Instituto Federal Electoral, publicándose en el Diario Oficial de la Federación el veintinueve de marzo del mismo año y entrando en vigor al día siguiente de su publicación.

El catorce de enero de dos mil ocho, derivado de una nueva reforma electoral, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se expide el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales abrogando el anterior, mediante su artículo Tercero transitorio.

El artículo Noveno Transitorio del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales estableció que el Consejo General dictaría los acuerdos necesarios para hacer efectivas las disposiciones de ese Código y debería expedir los reglamentos que se deriven del mismo a más tardar ciento ochenta días a partir de su entrada en vigor.

El veintinueve de febrero del año dos mil ocho, el Consejo General del Instituto aprobó el Acuerdo CG35/2008 por el que se emiten los Lineamientos para organizar los trabajos de reforma o expedición de Reglamento y otros instrumentos normativos del Instituto derivados de la Reforma Electoral en términos del artículo noveno transitorio del Código Federal Electoral.

El diez de julio de dos mil ocho, mediante Acuerdo de Consejo General CG305/2008 aprobó las modificaciones al Estatuto del Servicio Profesional Electoral y del Personal del Instituto Federal Electoral que derivan de la expedición del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales del catorce de enero de dos mil ocho, las cuales fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación el quince de septiembre de ese mismo año y entraron en vigor al día siguiente de su publicación.

El Acuerdo CG305/2008, determinó en su punto de acuerdo Segundo, que la Junta General Ejecutiva por conducto del Secretario Ejecutivo, presentaría al Consejo General del Instituto Federal Electoral un Proyecto de Reforma Integral al Estatuto del Servicio Profesional Electoral y del Personal del Instituto Federal Electoral, en un plazo no mayor a quince meses, a partir de la entrada en vigor de las modificaciones al Estatuto del Servicio Profesional Electoral y del Personal del Instituto Federal Electoral.

Como resultado de todos los trabajos de actualización, el quince de enero de dos mil diez se publicó en el Diario Oficial de la Federación el acuerdo CG599/2009 que por instrucción de la Junta General Ejecutiva, presentó el secretario ejecutivo al Consejo General del Instituto Federal Electoral, por el que se aprobó el proyecto integral de reforma al estatuto del servicio profesional electoral y del personal del Instituto Federal Electoral.

En consecuencia, la razón esencial que crea al Servicio Profesional Electoral consiste en la necesidad de profesionalizar esa función por la implementación de la carrera electoral. Su finalidad última es generar confianza en la función de organizar los procedimientos electorales, mediante un cuadro profesional y especializado de servidores públicos, cuya incorporación y permanencia obedezca estrictamente al cumplimiento de los referidos fines institucionales.

2. Cumplimiento de los principios que aseguran el desempeño profesional de las actividades en el Instituto Federal Electoral, en la medida impugnada.

El artículo 51 del Estatuto del Servicio Profesional Electoral y del Personal del Instituto Federal Electoral dispone que el ingreso a ese Servicio tiene como propósito proveer al Instituto de personal calificado para ocupar los cargos y puestos con base en el mérito, la igualdad de oportunidades, la imparcialidad y la objetividad, mediante procedimientos transparentes.

Para ello se exige que el ingreso y ascenso en ese servicios se realice primordialmente mediante concurso, en virtud del cual se implementen un conjunto de procedimientos que aseguran la selección de las mejores aspirantes para ocupar cargos y puestos vacantes, y el desempeño profesional de las actividades del Instituto Federal Electoral, sin que sea posible soslayar criterios de calidad, idoneidad y experiencia

En ese orden de ideas, el desarrollo del concurso deberá apegarse a los principios de certeza, legalidad, independencia, imparcialidad y objetividad; en el que se preserve la transparencia, igualdad de oportunidades, la valoración del mérito, la implementación de medidas especiales de carácter temporal (mismas que no se consideran jurídicamente discriminatorias) y la cultura democrática, lo cual se robustece con lo dispuesto por el artículo 4 de la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, así como el artículo 5, fracción I, de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación.

Ahora bien, en el concurso se prevé la publicación de tres convocatorias, sucesivas, en las que se desarrollarán las fases del mismo.

En la primera fase, en lo que interesa, se llevará a cabo el registro e inscripción, así como la revisión curricular; en la segunda fase, la aplicación del examen de conocimientos generales y técnico-electorales, el cotejo y verificación de información con los documentos que se presenten, así como la aplicación de la evaluación psicométrica por competencia y entrevistas; finalmente, en la tercera fase, se realizará la calificación final y se aplicarán, en su caso, criterios de desempate y de designación o, en su caso, se podrá declarar desierto el concurso de una plaza.

Es de hacerse notar que, tanto miembros del Consejo General, como de la Junta, podrán presenciar las fases del concurso y emitir por escrito las observaciones que estimen pertinentes.

Asimismo, se establece la posibilidad de que el Consejo General del propio Instituto designe representantes a efecto de que tengan la calidad de observadores del concurso.

Ahora bien, al interior de los quince capítulos que comprenden los lineamientos se pueden constatar diversas acciones y requisitos que se deben cumplir, sin que sea posible su acceso directo o inmediato a las plazas vacantes que aspiran a ocupar; entre aquellas medidas están las que se mencionan a continuación.

Capítulo quinto; cuando las participantes se registren mediante el denominado “SPE” (sistema informático que podrá ser utilizado para el registro, administración y control de datos e información de los diversos procedimientos del concurso) la revisión curricular se realizará de manera inmediata, en la que sin perjuicio de la revisión y cotejo de la documentación que las aspirantes deberán presentar para acreditar que cumplen con los requisitos establecidos en la convocatoria.

Asimismo, se establecen mecanismos de verificación de la documentación e información rendida, puesto que se prevé que la Dirección Ejecutiva del Servicio Profesional Electoral podrá investigar o allegarse de la información documental necesaria que le permita corroborar el cumplimiento de los requisitos.

Por lo que hace al capítulo sexto, se prevé la aplicación de exámenes de conocimientos generales y técnico-electorales para cada cargo o puesto, los que tendrán un valor de ponderación del sesenta y cinco por ciento (65%).

Ahora bien, respecto a la elaboración y aplicación de los exámenes se implementarán mecanismos de confidencialidad, control y registro; incluso para su diseño y elaboración se podrá contar con el apoyo de una institución externa.

Posteriormente, se prevé el pase a la siguiente etapa del concurso, siempre y cuando se obtenga una calificación global mínima en el examen de siete (7.00), en una escala de cero a diez, y se ubique dentro del treinta y tres por ciento (33%) de aspirantes que hayan obtenido las calificaciones más altas, agrupadas según el cargo o puesto.

En el capítulo séptimo de los lineamientos se prevé el cotejo de los documentos que se presenten, así como la verificación del cumplimiento de los requisitos para ocupar los cargos y puestos del Servicio Profesional Electoral.

En esa tesitura, la Dirección Ejecutiva del Servicio Profesional Electoral descartará a quienes no cumplan con los requisitos establecidos en el Estatuto y los propios lineamientos.

En el capítulo octavo, relativo a la aplicación de la evaluación psicométrica por competencia, se dispone que la misma sólo se realice a quienes hayan obtenido resultados aprobatorios en el examen de conocimientos generales, técnico-electorales y hayan cubierto la etapa de cotejo y verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos.

Esa evaluación tiene por objeto medir el grado de compatibilidad entre el perfil y la competencia que corresponda al cargo o puesto por el que se concursa.

La calificación obtenida en esta prueba tendrá una ponderación del cinco por ciento (5%) de la calificación final.

Es de hacer notar que la mencionada Dirección Ejecutiva se podrá apoyar en una empresa especializada para llevar a cabo el diseño, elaboración, aplicación y calificación de la prueba psicométrica.

Por lo que hace al capítulo noveno, relativo a la aplicación de entrevistas, se dispone que éstas puedan desahogarse de manera individual o colectiva.

Asimismo, que se podrán habilitar expertos cuando los entrevistadores así lo soliciten, como medida de apoyo técnico.

Es de recalcar que cada aspirante, según el cargo o puesto por el que se concursa, deberá ser entrevistada por un número que puede variar de entre tres (3) a cinco (5) funcionarios del propio Instituto.

Respecto a la tercera fase del concurso, en el capítulo décimo relativo a la calificación final, se prevé que para calcular la calificación final se sumarán los resultados obtenidos en cada una de las etapas correspondientes al examen de conocimientos generales y técnico-electorales, evaluación psicométrica por competencia y las entrevistas, con las siguientes ponderaciones:

I.   Examen de conocimientos generales y técnico-electorales, sesenta y cinco por ciento (65%);

II.                      Evaluación Psicométrica por competencia, cinco por ciento (5%);

III.                    Entrevistas, treinta por ciento (30%).

La lista de resultados finales incluirá a quienes hayan obtenido una calificación igual o mayor a siete (7.00), por lo que las calificaciones menores se consideran no aprobatorias.

Para el caso de empate, el capítulo décimo primero prevé los criterios de desempate.

Ahora bien, para el caso de la designación de personas ganadoras, ocupación de vacantes y expedición de nombramientos y oficios de adscripción, el capítulo décimo segundo de los lineamientos dispone que a cada aspirante ganadora de una plaza de cargo o puesto vacante concursada se le otorgue una adscripción específica.

En ese tenor, existe el deber de expresar por escrito la aceptación o declinación al ofrecimiento, en un plazo que no deberá exceder de dos (2) días hábiles contados a partir de que se les haya comunicado la adscripción que les correspondería.

Finalmente, en lo que interesa, el capítulo décimo cuarto prevé que el concurso de una plaza se declarará desierto por la Dirección Ejecutiva del Servicio Profesional Electoral, previo conocimiento de la Comisión del Servicio, en alguno de los supuestos siguientes:

I. Cuando ninguna persona aspirante se registre al mismo, o habiéndose registrado no se presente a cualquiera de las fases y etapas posteriores;

II.                      Cuando ninguna persona aspirante cumpla con los requisitos previstos en la convocatoria respectiva,

III.                    Cuando ninguna persona aspirante obtenga en el examen de conocimientos generales y técnico-electorales la calificación mínima aprobatoria establecida en el artículo 48 de los lineamientos (obtenga una calificación global mínima en el examen de siete y se ubique dentro del treinta y tres por ciento de aspirantes que hayan obtenido las calificaciones más altas, agrupadas según el cargo o puesto, y/o

IV.                   Cuando ninguna persona aspirante obtenga la calificación aprobatoria prevista en los porcentajes enunciados por el artículo 74, último párrafo de los lineamientos.

En esa tesitura, resulta innegable que, del análisis de los lineamientos, el concurso público 2013-2014 (dos mil trece – dos mil catorce), surge como una medida especial de carácter temporal, que busca acelerar la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, con miras a corregir la distribución de oportunidades y beneficios, con el propósito de que ésta sea equitativa.

Sin embargo, como ya se adelantó, el concurso en comento cuenta con procedimientos que aseguran la selección de las mejores personas calificadas para ocupar los cargos y puestos vacantes.

Esto es, no se trata de que, con el único propósito de paridad de género, se contraten a personas que no tengan las aptitudes correspondientes al cargo o puesto que aspiran, o bien que no cumplan con los requisitos suficientes y necesarios para ejercer el cargo en cuestión, sino que resulta evidente que se busca ocupar las plazas vacantes con personal calificado que resulte idóneo para el cargo o puesto con los conocimientos y experiencia necesaria.

Lo anterior se encuentra asegurado mediante la estricta observación de los principios de certeza, legalidad, independencia, imparcialidad, objetividad y transparencia.

En concreto, mediante la implementación de un registro e inscripción de aspirantes, revisión curricular y la aplicación de exámenes de conocimientos generales, técnico-electorales y una evaluación psicométrica.

Aunado a que existe la posibilidad de que las tres fases previstas del concurso sean presenciadas por observadores designados por el propio Consejo General del Instituto Federal Electoral.

Asimismo, se dispone de mecanismos de verificación, entendiéndose por ello la posibilidad, por parte de la Dirección Ejecutiva del Servicio Profesional Electoral, de investigar o allegarse de la información documental necesaria que le permita corroborar el cumplimiento de los requisitos impuestos a las personas aspirantes.

En cuanto a la elaboración y aplicación de los exámenes de conocimientos generales y técnico-electorales se establece la implementación de mecanismos de confidencialidad, control y registro, con la posibilidad de apoyo por parte de alguna institución externa.

Respecto a la evaluación psicométrica se advierte que ésta se instruye con la finalidad de realizar una medición del grado de compatibilidad entre el perfil de la aspirante y de la competencia que corresponde a los cargos o puestos por los que se concursa.

Por cuanto hace a esa evaluación, también, existe la posibilidad de que se busque apoyo de una empresa especializada para su diseño, elaboración, aplicación y calificación.

En lo que toca a las entrevistas, existe la posibilidad de que éstas sean desahogadas de manera individual o colectiva, y se habiliten expertos, como medida de apoyo técnico, cuando los propios entrevistadores así lo soliciten.

Una vez obtenidos los resultados finales, debiendo ser éstos mayores a siete, las aspirantes que hayan aprobado con ese numeral deberán expresar por escrito su aceptación o declinación. Lo que demuestra que no resulta suficiente la calificación aprobatoria, sino que deben expresar su voluntad de aceptar la plaza o puesto vacante concursado.

Ahora bien, también se prevé que en caso de que ninguna persona se registre al concurso, o habiéndose registrado no se presente a cualquiera de las fases y etapas posteriores, o incumpla con los requisitos previstos en la convocatoria, y/o ninguna obtenga en el examen de conocimientos generales y técnico-electorales la calificación mínima aprobatoria global de siete y se ubique dentro del treinta y tres por ciento de las personas aspirantes que hayan obtenido las calificaciones más altas, agrupadas según el cargo o puesto, se declare desierto el concurso.

En esa tesitura, se insiste, la acción afirmativa reflejada en los lineamientos propuestos en el acuerdo controvertido aseguran la contratación de personal suficientemente calificado para ocupar los puestos vacantes, puesto que existe una serie de requisitos a cumplir, desde entrega de documentación necesaria hasta exámenes de diversa índole, realizados de acuerdo al perfil que corresponda a los cargos o puestos por los que se concursa.

Por las razones expuestas, esta Sala Superior determina que si bien se está en presencia de una acción afirmativa, también se busca que las personas que sean designadas cuenten con las aptitudes suficientes para el desempeño de los cargos previstos en el concurso en comento; lo que garantiza que las plazas vacantes sean ocupadas por personas altamente capacitadas para que desempeñen correcta y profesionalmente sus funciones.

Consecuentemente, la medida impugnada se encuentra justificada al cumplir tanto la finalidad constitucionalmente legítima de buscar la igualdad material entre hombre y mujeres así como la finalidad específica de proveer al Instituto Federal Electoral de cuadros calificados de servidores públicos.

C. Idoneidad.

La autoridad electoral administrativa estima que la medida es conveniente o idónea para hacer efectiva la igualdad sustancial del acceso de las mujeres a las funciones públicas, pues la consideró como un medio apto para conseguir el fin constitucional de igualdad sustancial de las mujeres en el acceso al ejercicio de funciones públicas dentro del Instituto Federal Electoral.

Al respecto, esta Sala Superior estima que la medida adoptada por el Consejo General efectivamente es un medio o instrumento apto para observar la equidad de género en la integración del Servicio Profesional Electoral del Instituto Federal Electoral.

En efecto, los datos aportados por ese instituto evidencian una integración desigual de las plazas del Servicio Profesional Electoral en tanto que el 78.20% (setenta y ocho punto veinte por ciento) de las plazas se encuentran ocupadas por hombres mientras que sólo el 21.80% (veintiuno punto ochenta por ciento) se encuentran ocupadas por mujeres.

La determinación de que las plazas a que se alude en el Acuerdo CG224/2013 se ocupen sólo por mujeres, provocaría que el porcentaje de cargos ocupados por las mismas pasara del 21.80% (veintiuno punto ochenta por ciento) al 25.20% (veinticinco punto veinte por ciento), mientras que las plazas ocupadas por hombres pasarían del 78.20% (setenta y ocho punto veinte por ciento) al 74.80% (setenta y cuatro punto ochenta por ciento).

Por tanto, es claro que la medida bajo análisis constituye un medio para alcanzar la equidad en la integración de un organismo, puesto que actualmente se encuentra integrado por dos terceras partes de un género, en este caso de hombres, por lo que resulta preciso implementar una acción tendente a incrementar de manera directa el número de personas del género diverso, en el caso mujeres, mediante el acceso de éstas, porque, ciertamente, ello trae en automático una disminución en el desequilibrio existente.

En ese sentido, la medida impugnada es idónea, porque se ajusta al logro del objetivo legítimo perseguido, en atención a lo anteriormente mencionado.

D. Necesidad.

El criterio de necesidad evalúa el tipo de medida en relación a su grado eficacia que tiene para alcanzar el fin buscado, respecto al que se podría alcanzar con otros instrumentos u otras medidas similares, y orienta a elegir aquella que genere una intervención mínima por su grado de eficacia o a rechazar las que afectan con mayor gravedad otros derechos y valores, con eficacia similar en el cumplimiento del fin.

Sobre este particular, se observa que el Acuerdo CG224/2013 circunscribe sus efectos exclusivamente a las plazas vacantes a las que esa propia determinación se alude, sin afectar plazas ocupadas ni referirse a futuras vacantes.

En efecto, no obstante reconocer una composición del Servicio Profesional Electoral del 21.80% (veintiuno punto ochenta por ciento) de mujeres y de un 78.20% (setenta y ocho punto veinte por ciento) de hombres, el objetivo de esa determinación es que esos porcentajes pasen al 25.20% (veinticinco punto veinte por ciento) de mujeres y 74.80% (setenta y cuatro punto ochenta por ciento) de hombres, con apoyo en la existencia únicamente de las plazas actualmente vacantes en el Servicio Profesional Electoral.

Bajo esa perspectiva, la medida especial y temporal prevista en los lineamientos es necesaria, porque busca incrementar el acceso del género femenino a los puestos y cargos del Servicio Profesional Electoral, derivado de que actualmente el mismo, según afirma la autoridad responsable y no es objeto de controversia, está integrado por dos terceras partes de un mismo género, lo cual hace evidente que existe diferencia numérica importante, entre hombres y mujeres, y por tanto, se busca reducir esa brecha.

Resulta importante destacar, que la necesidad de esa medida descansa también en el interés público imperativo de alcanzar a la brevedad posible en todos los ámbitos de nuestra sociedad y de conformidad con toda la normativa invocada, la paridad de género, con la finalidad de ampliar y mejorar la participación de las mujeres en la dirección de los asuntos públicos.

E. Proporcionalidad.

Este principio revisa que la medida sea proporcional en sentido estricto al fin buscado, con el objeto de que los agravios ocasionados por el trato diferenciado no sean desproporcionados con respecto a los objetivos perseguidos.

Esto es, la proporcionalidad en sentido estricto, es relativa a la verificación de que la norma o medida que otorga el trato diferenciado guarda una relación razonable con el fin que se procura alcanzar, lo que supone una ponderación entre sus ventajas y desventajas, costos o beneficios, a efecto de comprobar que los perjuicios ocasionados por el trato diferenciado no sean desproporcionados con respecto a los objetivos perseguidos.

En relación a ello, el Consejo General del Instituto Federal Electoral consideró que la medida es proporcional dada la diferencia existente en la integración del Servicio Profesional en razón de género.

Lo anterior, sin que obste que la brecha entre el porcentaje que ocupan los hombres frente al que tienen las mujeres en el Servicio Profesional Electoral sea profunda, porque la distancia existente no se reduce de manera significantemente más rápido, por medio de una medida absoluta que con otro instrumento que si bien preponderantemente favoreciera a las mujeres, porque, finalmente, como la responsable precisa, en las plazas ocupadas en el Servicio Profesional Electoral ascienden a 2246 (dos mil doscientas cuarenta y seis), de modo que un incremento de 136 (ciento treinta y seis) mujeres para cubrir igual número de vacantes, únicamente podría incrementar esa cantidad de mujeres, lo que equivale a elevar su participación del 21.80% (veintiuno punto ochenta por ciento) al 25.20% (veinticinco punto veinte por ciento), lo cual, a su vez, revela que aun con la medida de discriminación absoluta se requiere un tiempo considerable para alcanzar una integración equitativa.

Por tanto, se debe considerar que la medida impugnada no cumple con el test de proporcionalidad en sentido estricto, ya que la determinación absoluta de que únicamente puedan participar mujeres en los concursos del Servicio Profesional Electoral, no guarda una relación razonable, porque en una ponderación de sus ventajas y desventajas se advierte que esta medida elimina por completo cualquier posibilidad de participación del género masculino, lo cual es desproporcionado frente al fin perseguido.

Esto es así, porque la medida en cuestión al implicar la exclusión absoluta de un género en el acceso a la integración de la autoridad electoral inobserva los principios de interdependencia e indivisibilidad referidos, pues desconoce de manera absoluta el derecho de acceso a un cargo público para  integrar el Servicio Profesional Electoral por parte de un género.

En lo referente al principio de interdependencia, la medida, al implicar una exclusión absoluta en el multicitado concurso, en forma alguna articula los derechos humanos que se encuentran involucrados.

Tal exclusión, al ser de carácter absoluto, deja de lado los derechos de acceso a un cargo público, a integrar a la autoridad electoral y de no discriminación correspondiente a un género, cuando lo correcto sería articular los derechos de ambos géneros.

Dadas esas circunstancias la medida impugnada si bien es legal, idónea, necesaria y cumple con finalidades constitucionalmente relevantes y legítimas, lo cierto es que resulta desproporcional al impedir una integración y articulación de los derechos involucrados.

Asimismo, la medida deja de tener en cuenta el principio de indivisibilidad, porque, en la búsqueda legítima de la igualdad material en la integración del Instituto Federal Electoral desconoce el derecho político de un género a integrar esa autoridad e imposibilita su ejercicio respecto de ese concurso, con lo cual más que ceder respecto a un fin legítimo, implica derrotar por completo un derecho fundamental.

Esto es, la medida se aparta del principio de indivisibilidad, en la medida en que, en exclusiva y no únicamente mediante una preferencia, vela por la protección del valor de la igualdad material en razón de género, en la integración de la autoridad electoral federal y deja de garantizar, al menos en una medida mínima, la posibilidad de que la ciudadanía en general ejerza el derecho de acceso a un cargo o puesto de la autoridad electoral.

En ese sentido, una acción afirmativa resulta contraria a la proporcionalidad de los medios en razón a los fines, cuando en el caso, se anula por completo cualquier posibilidad de que un sector de la población, en específico un género en su totalidad, pueda participar, aun con un porcentaje reducido, en el sistema de profesionalización del Instituto Federal Electoral.

En ese sentido, al no ser una medida proporcional por la exclusión del género masculino, la medida especial de carácter temporal adoptada por la autoridad responsable, es violatoria de la igualdad jurídica, que debe existir entre el varón y la mujer, prevista en el artículo 4°, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con el precepto constitucional 1° que recoge el principio general de igualdad para los gobernados, en el sentido de que todo individuo gozará de los derechos humanos reconocidos en la Constitución federal y en los tratados de los que el Estado Mexicano sea parte, en el entendido que éstos no se podrán restringir ni suspender, sino en los casos y con las condiciones que ésta consigne.

Esto, porque la medida adoptada por la autoridad administrativa electoral federal. establece un trato desigual entre el varón y la mujer, no previsto en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como en diversos instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y Convención Americana de Derechos Humanos.

Así es, en esos ordenamientos se establece, en esencia, que todos los humanos son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna, entre otras, por razón de sexo.

En el particular, la desigualdad radica en que se restringe de forma absoluta el derecho humano que tienen las personas del sexo masculino para ser nombrados para cualquier empleo o comisión del servicio público, teniendo las calidades que establezca la ley, así como para acceder al trabajo digno y socialmente útil, tal como lo establecen los artículos 35, fracción VI, y 123, párrafo primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, lo anterior únicamente porque los aspirantes no son del sexo femenino, lo cual redunda en violación directa a los principios constitucionales de interdependencia, universalidad, indivisibilidad y progresividad, previstos en el artículo 1º de la mencionada Constitución.

En este particular, la medida especial considerada excepcional y temporal, proscribe toda posibilidad del varón de integrar el Servicio Profesional Electoral, ya sea en cargos directivos o técnicos, vía concurso público para los años dos mil trece-dos mil catorce, porque la autoridad responsable previó una participación exclusiva para mujeres, sin intervención alguna del varón para concursar, situación que constituye una restricción absoluta a los derechos fundamentales políticos y laborales.

En otras palabras, la posición asumida por el órgano responsable no es constitucional, porque suspende o elimina el derecho de los varones a participar en el aludido concurso, con el argumento de salvaguardar el derecho exclusivo de la mujer en este caso, en esta ocasión, para integrar autoridad administrativa electoral, esto es, se rompe el principio de igualdad para los gobernados.

Al efecto, conviene tener presente lo sustentado por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el sentido de que la noción de igualdad deriva de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que implique un trato en virtud del cual se excluya a un determinado género, privilegiando exclusivamente a otro.

Lo anterior, encuentra sustento en la tesis aislada 1a./CXLV/2012, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, libro XI, tomo 1, agosto de 2012, Décima Época, página 487, cuyo texto y rubro son los siguientes:

IGUALDAD ANTE LA LEY Y NO DISCRIMINACIÓN. SU CONNOTACIÓN JURÍDICA NACIONAL E INTERNACIONAL. Si bien es cierto que estos conceptos están estrechamente vinculados, también lo es que no son idénticos aunque sí complementarios. La idea de que la ley no debe establecer ni permitir distinciones entre los derechos de las personas con base en su nacionalidad, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social es consecuencia de que todas las personas son iguales; es decir, la noción de igualdad deriva directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que se reconocen a quienes no se consideran en tal situación de inferioridad. Así pues, no es admisible crear diferencias de trato entre seres humanos que no correspondan con su única e idéntica naturaleza; sin embargo, como la igualdad y la no discriminación se desprenden de la idea de unidad de dignidad y naturaleza de la persona, no todo tratamiento jurídico diferente es discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana. Por tanto, la igualdad prevista por el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en diversos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, más que un concepto de identidad ordena al legislador no introducir distinciones entre ambos géneros y, si lo hace, éstas deben ser razonables y justificables.

En el mismo sentido, se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Yatama vs Nicaragua, al sostener, medularmente, lo siguiente:

185. Ese principio [de protección igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminación] posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno; se trata de un principio de derecho imperativo. Por consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio, combatir las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas.  Es discriminatoria una distinción que carezca de justificación objetiva y razonable.

186. El artículo 24 de la Convención Americana prohíbe la discriminación de derecho o de hecho, no sólo en cuanto a los derechos consagrados en dicho tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación.  Es decir, no se limita a reiterar lo dispuesto en el artículo 1.1 de la misma, respecto de la obligación de los Estados de respetar y garantizar, sin discriminación, los derechos reconocidos en dicho tratado, sino consagra un derecho que también acarrea obligaciones al Estado de respetar y garantizar el principio de igualdad y no discriminación en la salvaguardia de otros derechos y en toda la legislación interna que apruebe.

A su vez, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Tribunal de Luxemburgo), el diecisiete de octubre de mil novecientos noventa y cinco, en el caso Kalanke, promovido para controvertir la negativa de acceder a una plaza de Jefe de Departamento del servicio de espacios verdes, en la Ciudad de Bremen, Alemania, como consecuencia de la asignación de ese puesto a la señora Glissmann por una mera cuestión de género; resolvió que una norma nacional que establece que, en una promoción, las mujeres que tienen la misma capacitación que sus competidores masculinos gozan automáticamente de preferencia en los sectores en los que estén subrepresentadas, entraña una discriminación en razón de género.[25]

Por otro lado, conviene tener presente que el criterio sustentado en la sentencia del “caso Kalanke” fue posteriormente complementado por la sentencia “Marshall” dictada el once de noviembre de mil novecientos noventa y siete, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea[26], al resolver la decisión prejudicial sobre la interpretación de los apartados 1 y 4 del artículo 2 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de nueve de febrero de mil novecientos setenta y seis, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, derivada del litigio entre el señor Hellmut Marschall y el Estado de Nordhein Westfalen, sobre la candidatura del primero a un puesto de promoción en el centro escolar de Schwerte, Alemania, mediante la cual se determinó:

Que los apartados 1 y 4, de la citada Directiva, no se oponían a una norma nacional, en caso, de que los candidatos de ambos sexos presentaran igual capacitación, tomando en cuenta la aptitud, competencia y prestaciones profesionales, obligando con ello a conceder preferencia en la promoción a las mujeres en aquellos sectores de la Administración Pública que, en el nivel del puesto de que se trate, tengan un número menor de plazas respecto a las que ocupan los hombres, salvo que concurran en la persona de un candidato masculino motivos que inclinen la balanza a su favor, siempre que:

a) Esa norma garantice en cada caso, a los candidatos de ambos géneros con igual capacitación, que serán objeto de una apreciación objetiva que tenga en cuenta todos los criterios relativos a la persona de los candidatos de ambos géneros e ignore la preferencia concedida a las candidatas femeninas cuando uno o varios criterios tenga como consecuencia que la balanza se incline a favor del candidato del género masculino; y,

b) Que tales criterios no sean discriminatorios en agravio del género femenino.

Por otra parte, las acciones afirmativas en el ámbito de la educación y la raza han sido debidamente valorados en otros Tribunales Constitucionales, al respecto es importante destacar el caso University of California Regents vs Bakke, de la Corte Suprema de Estados Unidos[27], en el cual ese Tribunal Constitucional anuló el programa de acción afirmativa en la Facultad de Medicina de la Universidad de California, que en admisiones consideró la reserva de dieciséis plazas de un total de 100 (cien) equivalente al 16%(dieciséis por ciento), para los aspirantes afroamericanos.

El aspirante caucásico Allan Bakke consideró injusta y desproporcional la acción afirmativa, porque discriminaba y agraviaba a la mayoría blanca sólo por razón de su etnia. En otras palabras, eran las medidas de acción afirmativa un esfuerzo razonable para favorecer las minorías étnicas, a pesar de afectar con su implementación otros derechos previstos en la Constitución. La decisión en el caso Bakke llegó a la conclusión de que no era razonable dada la afectación de derechos constitucionales, los programas compensatorios que se aplican en detrimento del principio de igualdad ante la ley[28], por lo que debería optarse por programas menos drásticos o intrusivos para lograr los fines que favorecen estas medidas[29].

Asimismo, se concluyó que el programa compensatorio de admisión implicaba el uso de una clasificación explícita no tolerable, pues excluía a los estudiantes que no eran del segmento minoritario, de la posibilidad de acceder a un determinado porcentaje de plazas, sin importar sus calificaciones y demás elementos generalmente ponderados. Esos aspirantes, se dijo, nunca gozaban de la oportunidad de competir con los candidatos de los grupos preferidos, lo cual resultaba violatorio a su derecho a la igualdad.

Cabe precisar que los criterios de los casos Kalanke y Marshall del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Tribunal de Luxemburgo), así como University of California Regents vs Bakke de la Corte Suprema de Estados Unidos, no son vinculantes ni obligatorios para este Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación; sin embargo, las decisiones asumidas en las mencionadas sentencias, al ser una medida auxiliar para la determinación de reglas de Derecho ―conforme a lo previsto en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia―, y contener interpretación de derechos fundamentales de carácter universal, son fuentes orientadoras del criterio jurisdiccional para la resolución de las controversias planteadas, como sucede en este caso.

SEXTO. Efectos

En atención a lo expuesto, como se adelantó, para esta Sala Superior, si bien la medida especial emitida por el Consejo General del Instituto Federal Electoral, mediante la cual prevé que únicamente las mujeres pueden participar en el concurso público 2013-2014 (dos mil trece – dos mil catorce), para ocupar cargos y puestos del Servicio Profesional Electoral de ese Instituto, parte de una situación de inequidad y busca alcanzar el fin legítimo de que la integración equitativa del cuerpo profesional adscrito de ese organismo, al excluir en absoluto a los varones de cualquier posibilidad de participación en los concursos previstos para el periodo 2013-2014 (dos mil trece – dos mil catorce), incumple con el principio de proporcionalidad.

En consecuencia, lo procedente es revocar el acuerdo impugnado conforme a los lineamientos siguientes:

a) El Consejo General está facultado para establecer medidas positivas a fin de alcanzar la equidad de género en la integración del Servicio Profesional Electoral.

b) La medida que al efecto adopte no podrá implicar la exclusión absoluta de un género en el concurso correspondiente.

c) La medida necesariamente deberá partir de una distinción orientada a alcanzar el fin constitucionalmente legítimo de la igualdad material entre hombres y mujeres.

d) Para la determinación de la medida deberá realizar un ejercicio motivado del test de proporcionalidad.

e) El Instituto deberá privilegiar el acceso a los cargos por parte de las mujeres, mediante una selección con perspectiva de género; para lo cual, el porcentaje de plazas que correspondan a ese género necesariamente deberá ser mayor al del otro género.

f) Dado que, como se ha visto, la mujer se encuentra subrepresentada en el Servicio Profesional Electoral, la medida que se determine deberá incluir, necesariamente, el criterio conforme al cual, en igualdad de circunstancias en el procedimiento y la evaluación respectiva se deberá preferir a la mujer para ocupar el puesto, aplicando la perspectiva de género.

g) Acorde al sentido de la sentencia que se ha dictado, considerando que se han revocado los lineamientos del concurso público 2013-2014 (dos mil trece –dos mil catorce) para ocupar cargos y puestos del Servicio Profesional Electoral del Instituto Federal Electoral, como medida especial de carácter temporal, expedidos por el Consejo General del citado instituto, se debe revocar la primera convocatoria del concurso 2013-2014 (dos mil trece –dos mil catorce), que fue publicada el veintinueve de septiembre de dos mil trece, para que se emitan nuevos lineamientos y convocatoria, atendiendo a las consideraciones y efectos expresados en esta ejecutoria, dejando subsistentes y válidos los registros de las ciudadanas que lo han solicitado.

Por lo expuesto y fundado se

R E S U E L V E

PRIMERO. Se acumulan al juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano identificado con la clave de expediente SUP-JDC-1037/2013, los diversos juicios ciudadanos precisados en el preámbulo de esta sentencia.

En consecuencia, se ordena glosar copia certificada de los puntos resolutivos, de esta sentencia, a los expedientes de los juicios acumulados.

SEGUNDO. Se revoca el acuerdo CG224/2013, de veintinueve de agosto de dos mil trece, emitido por el Consejo General del Instituto Federal Electoral, por el que aprobaron los lineamientos del concurso público 2013-2014 (dos mil trece – dos mil catorce) para ocupar cargos y puestos del Servicio Profesional Electoral del Instituto Federal Electoral, como medida especial de carácter temporal, para los efectos precisados en el último considerando de esta sentencia.

TERCERO. Se revoca la primera convocatoria del concurso 2013-2014 (dos mil trece –dos mil catorce), que fue publicada el veintinueve de septiembre de dos mil trece, para que se emita otra atendiendo a  las consideraciones y efectos expresados en esta ejecutoria,

CUARTO. Se dejan subsistentes y válidos los registros de las ciudadanas que lo han solicitado en términos de la primera convocatoria revocada.

Aunado a lo anterior, considero necesario exponer que no se puede resolver, como lo propone la mayoría de los Magistrados integrantes de esta Sala Superior, para el futuro. El juez y el Tribunal deben resolver la litis presente, sin poder vincular a la autoridad para actos futuros no existentes en el presente.

Además, la solución que se propone en los acuerdos controvertidos no resuelve el problema, sólo se llega a veinticinco por ciento (25%) en promedio, lo que implica lógica y razonablemente que esta medida debe ser permanente, por tiempo indeterminado, de tal suerte que la medida, aún cuando temporal, es inconstitucional e inconvencional por discriminatoria, por hacer nugatorio el derecho de los hombres a concursar por una plaza en el Servicio Profesional Electoral del Instituto Federal Electoral.

Además debo resaltar que dar dinamismo o acelerar una determinada situación mediante la aplicación de normas de excepción, de ninguna manera significa la exclusión absoluta de los integrantes de un género como sucede en el particular.

Por lo expuesto y fundado, formulo el presente VOTO PARTICULAR.

MAGISTRADO

FLAVIO GALVÁN RIVERA