Ciudad de México; veintiséis de junio de dos mil dieciocho.

La Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación dicta SENTENCIA:

ANTECEDENTES

I. PROCESO ELECTORAL FEDERAL 2017-2018.

1.                    1. El 8 de septiembre de 2017, inició el proceso electoral federal, para renovar a los integrantes del Congreso de la Unión (Diputaciones Federales y Senadurías) y Presidencia de la República. Las etapas son:

      Precampaña[1]: Del 14 de diciembre de 2017 al 11 de febrero de 2018[2].

      Campaña: Del 30 de marzo al 27 de junio.

      Día de la elección: 1 de julio.[3]

2.                    2. Convenio de coalición. El 8 de diciembre de 2017, el PAN, PRD y Movimiento Ciudadano suscribieron acuerdo de coalición parcial, para participar en las elecciones federales[4].

3.                    3. Candidaturas. El 29 de marzo, el Instituto Nacional Electoral (INE) emitió el acuerdo INE/CG299/2018[5], con el que, en lo que interesa, aprobó el registro de Sergio Gil Rullán, como candidato a diputado federal en el distrito 04 del estado de Veracruz, por la Coalición “Por México al Frente[6]”.

II. Actuaciones ante la 04 Junta Distrital Ejecutiva del INE en Veracruz, Veracruz (Junta Distrital).

4.                    1. Denuncia. El 2 de mayo MORENA[7] denunció a Sergio Gil Rullán y a la Coalición “Por México al Frente”, por la supuesta vulneración al interés superior de la niñez, derivado de una publicación de propaganda política en Facebook, con la imagen de menores de edad[8].

5.                    2. Radicación, investigación, admisión y medidas cautelares. Mediante acuerdos de 2, 5, 8 y 9 de mayo, la Junta Distrital ordenó el registro de la queja[9]; efectuar diligencias de investigación; admitió la queja y declaró improcedentes las medidas cautelares que solicitó el actor.

6.                    3. Emplazamiento y audiencia. El 10 de mayo, la Junta Distrital emplazó a las partes a la audiencia de pruebas y alegatos, que se realizó el 15 siguiente.

7.                    4. Juicio Electoral SRE-JE-55/2018. El 30 de mayo, el Pleno de esta Sala Especializada ordenó la remisión del expediente a la Junta Distrital para que investigara ciertas cuestiones necesarias para resolver la controversia y después citara a los involucrados a una nueva audiencia de pruebas y alegatos, misma que se llevó a cabo el 13 de junio.

8.                    5. Remisión del expediente e informe circunstanciado. La Junta Distrital remitió a la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral de la Secretaría Ejecutiva del INE el expediente, así como el informe circunstanciado; ésta a su vez lo presentó en la Oficialía de Partes de esta Sala Especializada el 19 de junio.

9.                    6. Revisión del expediente. Se recibió el expediente; revisó su integración[10]; la Magistrada Presidenta por Ministerio de Ley acordó registrarlo como SRE-PSD-96/2018 y turnarlo a su Ponencia, para después radicarlo.

CONSIDERACIONES:

PRIMERA. Facultad para conocer del caso.

10.                Esta Sala Especializada es competente (tiene facultad) para resolver el procedimiento especial sancionador, porque se denuncia una vulneración del interés superior de la niñez, por la publicación de propaganda relacionada con la elección de diputaciones federales; conocimiento de esta Sala Especializada[11].

11.                Lo anterior, acorde a la jurisprudencia de Sala Superior de rubro: “COMPETENCIA. SISTEMA DE DISTRIBUCIÓN PARA CONOCER, SUSTANCIAR Y RESOLVER PROCEDIMIENTOS SANCIONADORES[12]”.

SEGUNDA. Causales de improcedencia.

12.                Sergio Gil Rullán y Movimiento Ciudadano señalan que resulta improcedente este asunto, porque las pruebas que ofreció son insuficientes para acreditar la infracción.

13.                Esta Sala Especializada considera que no se actualiza la causal de improcedencia porque el promovente señaló: a los involucrados; los hechos que le causan agravio; las infracciones que pudieran incurrir; además, ofreció las pruebas que estimó indispensables para probar sus afirmaciones y la autoridad instructora recabó las que consideró convenientes; por tanto, la calificación jurídica será materia de análisis en el estudio de fondo.

TERCERA. Hechos de la denuncia y defensas.

14.                Queja. Se denuncia la supuesta vulneración al interés superior de la niñez, debido a una publicación de propaganda política en Facebook, con la imagen de menores de edad.

15.                Defensa[13]:

               Sergio Gil Rullán y Movimiento Ciudadano dijeron:

     Se cuenta con la autorización de la abuela, quien es la tutora de las menores de edad y los consentimientos de las propias niñas. 

     No se observa en el promocional que las niñas estuvieran en situación de riesgo, ni expuestas de manera indebida.

        PAN y PRD

     No se presentaron a la audiencia de pruebas y alegatos.

CUARTA. Cuestiones a resolver.

16.                Analizar si se vulneró el interés superior de la niñez, debido a la publicación que se realizó en la cuenta de Facebook de Sergio Gil Rullán.

QUINTA. Existencia de las pruebas y hechos.

17.                El actor aportó:  

       2 fotografías

       Acta circunstanciada elaborada por la Junta Distrital[14] el 27 de abril, para constatar el contenido de 2 links proporcionados por el actor, de la que se aprecia:

     En uno no se logró el ingreso, porque la página no estaba disponible.

     En el otro, se describe el contenido de ese material, pero no aparecen las imágenes de las niñas, por lo que se omite la transcripción.

Investigación:

     La Junta Distrital requirió lo siguiente:

       Sergio Gil Rullán, al PAN, PRD y Movimiento Ciudadano, para que informaran:

     Sí contaban con propaganda política-electoral con imágenes de menores de edad en la cuenta de Facebook de Sergio Gil Rullán[15].

     Si tenían los permisos referidos en el acuerdo INE/CG20/2017[16], y

     Quien es el titular o administrador de la cuenta[17].

Respuesta. Sergio Gil Rullán y Movimiento Ciudadano:

“Efectivamente, se contó con propaganda política-electoral, que contenía imágenes de menores de edad, ahora bien, la misma actualmente ya no se encuentra en el link mencionado”.

“Tales requisitos se cumplen cabalmente, al contar con el debido consentimiento de parte de las infantas 1 y 2, de aparecer en la propaganda de la coalición ‘Por México al Frente’, como se observa en las documentales que se anexan al presente documento, al igual es de referir que ambas menores son mayores de seis años, como se puede corroborar en las copias de sus respectivas actas de nacimiento, que también se acompañan a este escrito”.

“El titular de la cuenta de Facebook respectiva, es el C. Sergio Gil Rullán; mientras que la administradora de la misma es la C. Josabel Jiménez Ponce, la cual subió la imagen donde aparecen las niñas BEHC y KAHC”[18].

Además, remitieron copia simple[19]:

     Actas de nacimiento de las 2 menores de edad.

     Credencial de elector de María Félix Hernández Castillo.

     Constancias de dependencia económica, firmadas por Margarita Nieves Reyna, en su carácter de Jefe de la manzana 15, cuartel 65, sector 7, de la Colonia Reserva Tarimoya 1, en la que hace constar que las menores de edad son dependientes económicas de María Félix Hernández Castillo, certificada por el Director de Gobernación del Ayuntamiento de Veracruz.

     Escritos de consentimiento otorgado por María Félix Hernández Castillo, para que las menores aparecieran en la propaganda.

     Anexos INE/ACRT/08/2018, donde las menores aceptan que su imagen se utilice la propaganda.

         Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos. Solicitó información sobre la propaganda política publicada en Facebook, con la imagen de las menores de edad.

Respuesta. No es competencia de la dirección la propaganda que se difunde en internet.

       Sergio Gil Rullán, al PAN, PRD y Movimiento Ciudadano, para que informaran:

   Quien tiene la tutela o patria potestad de las dos menores de edad, que aparecen en la propaganda publicada en Facebook.

Respuesta. Sergio Gil Rullán y Movimiento Ciudadano:

“… manifiesto que la tutela o patria potestad de los menores de identidad reservada en el presente expediente, la ejerce su abuela la ciudadana María Félix Hernández Castillo, tal y como se acredita con las constancias de dependencia económica emitidas por el jefe de manzana C. Margarita Nieves Reina, ambas con fecha 09 de abril de 2018 y certificadas por la dirección de gobernación del H. Ayuntamiento de Veracruz …”

Remitieron en original:

     Actas de nacimiento de las 2 menores de edad.

     Constancias de dependencia económica, firmadas por Margarita Nieves Reyna, en su carácter de Jefe de la manzana 15, cuartel 65, sector 7, de la Colonia Reserva Tarimoya 1, en la que hace constar que las menores de edad son dependientes económicas de María Félix Hernández Castillo, certificada por el Director de Gobernación del Ayuntamiento de Veracruz.

     Certificación[20]. El 4 de mayo, la Junta Distrital verificó el contenido de la página de internet, para constatar la existencia de la propaganda; pero tampoco aparece la imagen de las niñas.

Objeción de pruebas.

18.                Sergio Gil Rullán y Movimiento Ciudadano, señalaron que las pruebas carecen de valor probatorio, porque:

        Las fotografías son pruebas técnicas, que por sí solas no pueden generar prueba plena.

        El acta certificada no acredita los hechos.

19.                Sin embargo, Sergio Gil Rullán y Movimiento Ciudadano aceptaron de manera expresa que en la cuenta de Facebook de esta persona se publicó la propaganda con la imagen de las menores de edad y aportaron los permisos correspondientes; por tanto, se acredita la existencia de los hechos.

Audiencia de pruebas y alegatos.

MORENA. Sergio Gil Rullán y Movimiento Ciudadano incumplieron con el punto 13 del Acuerdo INE/CG20/2017, porque no dieron aviso al INE con los permisos; asimismo, pretenden acreditar con copias simples de 2 constancias de dependencia económica emitidas por el Jefe de manzana y certificadas por la Dirección de Gobierno del Ayuntamiento de Veracruz.

20.                Con lo aquí descrito, podemos decir que:

      En la cuenta personal de Facebook de Sergio Gil Rullán se publicó propaganda político-electoral, con la imagen de 2 menores de edad. 

      Sergio Gil Rullán aceptó la titularidad de la cuenta y remitió documentación para acreditar el cumplimiento al Acuerdo INE/CG20/2017[21].

SEXTA. Análisis de la naturaleza de las redes sociales.

21.                Como se dijo, Morena denuncia la vulneración al interés superior de la niñez, porque Sergio Gil Rullán publicó en su cuenta de Facebook, propaganda política en la que aparece la imagen de menores de edad.

22.                Esta Sala Especializada es respetuosa de lo que se publica en las redes sociales, por eso es necesario, como primer paso, analizar su naturaleza, así como los criterios jurisdiccionales, a fin de determinar si, en este caso, se justifica que analicemos dichas publicaciones o no.

23.                El Internet[22] es la revolución del siglo que llegó para quedarse, y por tanto, también presenta cambios desde su invención.

24.                Concretamente con la creación de la web 2.0[23], las y los usuarios del Internet se convierten en creadores y receptores a la vez, por eso podríamos decir que tiene como filosofía principal el intercambio de información, entre las y los usuarios, a diferencia de otros medios de comunicación unidireccionales (radio, televisión, prensa escrita, entre otras).

25.                Una de las principales vías de participación y deliberación (debate) por parte de la ciudadanía digital es a través de las redes sociales, que buscan democratizar el acceso a la información, y revertir la apatía sobre los temas de interés público, pues el flujo de información se intensifica con propuestas, comentarios, críticas, preguntas, ataques, etc.

26.                Precisamente por estas características del mecanismo de comunicación digital, en donde, sin duda circula información de todo tipo y calidad, es que genera coincidencia y confrontación de ideas, y los efectos pueden ser diversos (positivos o negativos). 

      Criterios orientadores de las máximas autoridades jurisdiccionales en el país, que nos vinculan.

27.                Para decidir si en materia electoral se deben o no estudiar los contenidos que se difunden en espacios virtuales, se debe tomar en cuenta su naturaleza, en este caso de las redes sociales, pero, sobre todo, decisiones y criterios jurisdiccionales.

28.                En el Amparo en Revisión 1/2017[24] se analizó el bloqueo de una página electrónica como resultado de una medida provisional dictada por una autoridad administrativa; bloqueo que fue “levantado” en primera instancia por el Juzgado de Distrito, y confirmado por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

29.                De esta sentencia surgieron tesis orientadoras[25] del tema: 

        El Internet es un medio fundamental para que las personas ejerzan su derecho a la libertad de opinión y de expresión.

        El Estado debe tomar todas las medidas necesarias para fomentar la independencia de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación; y asegurar a los particulares el acceso a éstos.

        El flujo de información por Internet debe restringirse lo mínimo posible.

        Las restricciones sólo pueden darse en circunstancias excepcionales y limitadas, previstas en la ley, para proteger otros derechos humanos.

        La regla general es la permisión de la difusión de ideas, opiniones e información y, excepcionalmente, puede restringirse.

        El Estado debe prohibir el uso ilegal de Internet en pornografía infantil, sin confundir otros contenidos que solo sean perjudiciales, ofensivos o indeseables, caso en el que no está obligado a prohibirlos.

        El derecho humano de libertad de expresión, en línea, solo puede limitarse en situaciones verdaderamente excepcionales, tipificadas como delitos acorde con el derecho penal internacional, dentro de las que destacan: (I) la incitación al terrorismo; (II) la apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia -difusión del "discurso de odio" por Internet-; (III) la instigación directa y pública a cometer genocidio; y (IV) la pornografía infantil.

30.                Por su parte, la Sala Superior, en el SUP-REP-123/2017[26], y en el SUP-REP-7/2018 (que confirmó lo resulto en el SRE-PSC-3/2018)[27], nos orientan a que:

“el hecho de que las redes sociales no estén reguladas en materia electoral no implica que las manifestaciones que realizan sus usuarios siempre estén amparadas en la libertad de expresión sin poder ser analizadas para determinar su posible grado de incidencia en un proceso comicial.”

31.                Pero estas no deban juzgarse siempre y de manera indiscriminada, sino, se deben verificar las particularidades de cada caso.

32.                En el caso concreto, la autoridad instructora recabó la siguiente información:

        La cuenta de Facebook pertenece a Sergio Gil Rullán.

        Aceptó que en dicha cuenta publicó propaganda político-electoral con la imagen de menores de edad.

33.                De lo anterior, se acredita la propiedad de la cuenta de Facebook y la autoría de la propaganda; elementos suficientes para “abrir la puerta” para estudiar los contenidos en esta red social.

SÉPTIMA. Estudio del caso.

Marco normativo

     Interés superior de la niñez

34.                El artículo 1, párrafo 3, de la Constitución federal contempla la obligación de promover, respetar y garantizar los derechos humanos de las y los infantes, a fin de realizar, en todo tiempo, interpretaciones de los derechos fundamentales que garanticen a las personas la protección más amplia, porque es indiscutible que niñas, niños y adolescentes son sujetos de derechos humanos reconocidos.

35.                Toda persona en situación de vulnerabilidad o la potencial puesta en riesgo de la niñez, será titular de una protección especial por parte de esta Sala Especializada como órgano del Estado, a fin de garantizar el absoluto respeto y vigilancia de sus derechos humanos.

36.                La actuación de este órgano jurisdiccional en casos como el que se presenta, encuentra sustento constitucional descrito con antelación, así como en el orden jurisdiccional acorde con la jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro: “INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES DE EDAD. NECESIDAD DE UN ESCRUTINIO ESTRICTO CUANDO SE AFECTEN SUS INTERESES[28]”.

37.                El artículo 3, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que en todas las medidas concernientes a los niños y niñas que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se deberá atender como consideración primordial el interés superior de la niñez.

38.                Al respecto, el Comité de los Derechos del Niño de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), en su Observación General 14 de 2013[29], sostuvo que el interés superior de la niñez es un concepto dinámico[30] que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto, cuyo objetivo es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención de los Derechos del Niño y su desarrollo holístico[31], por lo que “ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior de la niñez”.

39.                En ese sentido, se señala que el propósito principal de dicho documento interpretativo, es “promover un verdadero cambio de actitud que favorezca el pleno respeto de las y los niños como titulares de derechos”, lo que se precisa deberá repercutir, entre otros ámbitos, en “las decisiones individuales tomadas por autoridades judiciales o administrativas o por entidades públicas a través de sus agentes que afectan a uno o varios niños/as en concreto”[32].

40.                Por su parte, el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece que toda niña, niño y adolescente tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor de edad requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

41.                Ahora bien, en cuanto a la utilización de la imagen y la protección de los datos personales, respecto de niños y niñas, el artículo 4, párrafo noveno, de la Constitución Federal, prescribe la obligación del Estado de velar por el interés superior de la niñez y garantizar de manera plena los derechos de los infantes. Es decir, los partidos políticos deben tomar todas las medidas pertinentes para proteger la información que refiere a la vida privada y los datos personales de menores de edad que obren en sus archivos.

42.                Por otra parte, el derecho a la imagen comprende un ámbito de protección, que en esencia consiste en la facultad de poder impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen, voz o rasgos característicos que lo haga identificable por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta o difunde.

43.                Se trata de un derecho fundamental que forma parte de un conjunto de derechos respecto de los cuales las niñas, niños y adolescentes tienen plena titularidad y, por lo tanto, la posibilidad de ejercer conforme a su edad y capacidad cognoscitiva o grado de madurez, siempre y cuando, ese ejercicio no tenga como consecuencia que se use su imagen en un contexto o para un fin ilícito o denigrante, que implique un menoscabo a su honra, reputación o dignidad; es decir, que se observe un aprovechamiento o explotación de su condición, en razón que no pueda comprender o apreciar las consecuencias negativas que de ello se deriven.

44.                De igual forma la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes en sus artículos 5, 71, 77, 78 y 80, contemplan, la salvaguarda de niños, niñas y adolescentes ante cualquier riesgo de afectación o manejo directo de su imagen, nombre, datos o referencias que permitan su identificación.

45.                Es un imperativo absoluto que niños, niñas y adolescentes tengan, en todo momento, el derecho de ser escuchados y tomados en cuenta cuando se trate de su participación en actividades o uso de su imagen, puesto que lo contrario, es decir, la sola duda sobre un manejo inadecuado de su integridad e imagen, puede ser considerado como una violación a su intimidad.

46.                Bajo esa directriz clara de protección a la infancia, cuando en la difusión de cualquier tipo de publicidad, como en el caso, promocionales de partidos políticos, se utilice la imagen de niños, niñas y adolescentes será necesario, con el fin de protegerlos, contar, al menos, con:

a)    El consentimiento pleno e idóneo de papá y mamá, o de quienes ejerzan la patria potestad, junto con el elemento que acredite su vínculo con el menor que aparece en el promocional.

b)    La opinión libre y expresa del menor de edad respecto a su participación, acorde a su edad, desarrollo evolutivo, cognoscitivo y madurez; los cuales serán ponderados respecto a su idoneidad[33].

47.                Sin que tales condiciones limiten la posibilidad que, de acuerdo al caso particular, la autoridad, ya sea administrativa o judicial, pueda allegarse de los otros elementos necesarios que permitan analizar si se afecta o no el interés superior de niñas, niños y adolescentes.

48.                Lo cual resulta acorde con el criterio de la Primera Sala de la SCJN “INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. PARA PRESERVARLO, EL JUZGADOR ESTÁ FACULTADO PARA RECABAR Y DESAHOGAR DE OFICIO LAS PRUEBAS QUE CONSIDERE NECESARIAS”[34].

49.                A su vez, en acatamiento a las sentencias SUP-REP-60/2016 y SRE-PSC-102/2016, el Consejo General del INE aprobó en sesión extraordinaria el pasado veintiséis de enero de 2017, el Acuerdo número INE/CG20/2017, donde estableció los “Lineamientos para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes en Materia de Propaganda y Mensajes Electorales”, que junto con todo el marco constitucional, internacional y legal citado, es de observancia obligatoria para los partidos políticos, coaliciones, candidatos/as de coalición e independientes, así como para las autoridades federales y locales.

50.                Los Lineamientos que entraron en vigor el 2 de abril de 2017, tienen como objetivo establecer las directrices para la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes en materia de propaganda “político-electoral” de los partidos políticos, coaliciones, candidatos/as de coalición y candidatos/as independientes, así como de los mensajes transmitidos por las autoridades electorales federales y locales, por cualquier medio de comunicación y difusión.

51.                En el caso particular, los lineamientos establecen ciertos requisitos para mostrar niñas, niños o adolescentes en la propaganda político electoral, mismos que a manera de síntesis, se exponen a continuación[35]:

a)    Consentimiento de la madre y del padre, de quien ejerza la patria potestad o de los tutores. El cual se señala debe ser por escrito, informado e individual, en el que se señale su nombre completo y domicilio de cada uno, así como del menor que se trate. La mención expresa de autorización para que el menor aparezca en la propaganda político electoral o mensaje; copia de su identificación oficial y firma autógrafa de ambos padres.

b)    Opinión informada de la niña, del niño o de la o el adolescente. Al respecto se especifica que los sujetos obligados a cumplir el acuerdo, deberán recabar la opinión de las niñas y los niños de la o el adolescente entre 6 y menores de 18 años de edad sobre su participación en propaganda político electoral o mensajes de las autoridades electorales. Para ello, el lineamiento señala que dicha información deberá ser propia, individual, libre, expresa y recabada conforme al formato que proporcionará la autoridad electoral.[36]

Asimismo, se establece entre otras cuestiones, que los sujetos obligados, así como el padre, madre o tutor o quien ejerza la patria potestad del menor, deberán proporcionarles la máxima información sobre sus derechos, opciones y riesgos respecto de la propaganda político-electoral o mensajes de las autoridades electorales. Además, se prevé que la niña, el niño o la o el adolescente deberá ser escuchado en un entorno que le permita emitir su opinión sin presión alguna, sin ser sometido a engaños y sin inducirlo a error sobre si participa o no en la propaganda político-electoral o mensaje.

c)    Presentación del consentimiento y opinión ante el INE. Los lineamientos prevén que los sujetos obligados que en su propaganda político electoral o mensaje incluyan de manera indirecta o incidental a menores de edad, deberá documentar el consentimiento y la opinión previstos en los incisos anteriores, conservar el original y entregar, en su caso por conducto de las Juntas Locales Ejecutivas, con copia a la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos (DEPPP), a través del sistema electrónico de entrega y recepción de materiales electorales del INE.

Se establece que dicha documentación deberá presentarse en el momento en que los promocionales se entreguen a la DEPPP para su calificación técnica, a través del sistema electrónico.

52.                Asimismo en cumplimento al acuerdo anterior,[37] el Comité de Radio y Televisión del INE, emitió el acuerdo INE/ACRT/08/2017, a través del cual se aprueba el “Formato para recabar la opinión informada de las niñas, niños y adolescentes cuya imagen, voz u otro dato que los haga identificables pretenda ser utilizada por un candidato, coalición, Partido político o autoridad electoral.”

53.                Dicho formato cuenta con dos apartados, el cual, el primero de ellos, deberá ser completado por el candidato, partido o autoridad electoral; el segundo, deberá ser completado por la niña, niño o adolescente.

54.                De igual forma se establece que es responsabilidad del Candidato(a), Coalición, Partido Político, Autoridad Electoral o sus representantes, lo siguiente:

a) Explicar al niño, niña o adolescente, en presencia de sus padres, tutores o representantes:

I.            A quién pertenece el material electoral: Partido político / Coalición / Candidato(a) de coalición / Candidato(a) independiente / Instituto electoral / Tribunal electoral / Otro:

II.            El propósito del material electoral; el tipo de material electoral (Propaganda electoral / Mensaje de la autoridad electoral); el formato del material electoral; el medio de difusión del material electoral; el periodo estimado de difusión del material electoral.

III.            Que tiene derecho a no aceptar que aparezca su imagen en el material electoral; a que el uso de su imagen sea protegida por las leyes mexicanas y a que su imagen sea utilizada con respeto y dignidad.

b) Emplear un lenguaje acorde al desarrollo cognoscitivo de la niña, niño o adolescente, para cerciorarse de que haya comprendido la información referida.

Caso a resolver.

Contenido de la propaganda

55.                Es una publicación en Facebook de Sergio Gil Rullán, del 24 de abril, con el texto:

“Para lograr que el cambio continué debemos poner a las mujeres y hombres libres al centro de la toma de decisiones, por un futuro mejor para todos vamos juntos. #PorMéxicoAlFrente”

56.                Además, aparece el lema: “LOS CIUDADANOS AL FRENTE” y los emblemas del PAN, PRD y Movimiento Ciudadano.

57.                Como puede observarse, la propaganda es respetuosa y no se advierte que se exhiban actos que puedan traducirse en maltrato, abuso, daño, denigración o falta de respeto de las menores, que pudieran afectar su interés superior.

     Consentimiento de la madre, padre o tutores.

58.                Los Lineamientos para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes en Materia de Propaganda y Mensajes Electorales, dice que el consentimiento debe ser por escrito, informado e individual, en el que se señale su nombre completo y domicilio de cada uno, así como del menor que se trate; la mención expresa de autorización para que las y los niños aparezca en la propaganda político electoral o mensaje; copia de su identificación oficial y firma autógrafa de ambos padres[38]

59.                Sobre esto último, el artículo 414 del Código Civil Federal dispone que:

“La patria potestad sobre los hijos se ejerce por los padres. Cuando por cualquier circunstancia deje de ejercerla alguno de ellos, corresponderá su ejercicio al otro.

A falta de ambos padres o por cualquier otra circunstancia prevista en este ordenamiento, ejercerán la patria potestad sobre los menores, los ascendientes en segundo grado en el orden que determine el juez de lo familiar, tomando en cuenta las circunstancias del caso.”

Por su parte, los artículos el Código Civil para el estado de Veracruz, replica esta disposición en su artículo 343 y agrega:

Artículo 347. Las obligaciones, facultades y restricciones establecidas para los tutores, se aplican al pariente que por cualquier circunstancia tenga la custodia de un menor. Quien conserva la patria potestad tendrá la obligación de contribuir con el pariente que custodia al menor en todos sus deberes, conservando sus derechos de convivencia y vigilancia.

La anterior custodia podrá terminar por decisión el pariente que la realiza, por quien o quienes ejercen la patria potestad o por resolución judicial.

Artículo 348. En la adopción, la patria potestad se ejercerá en los términos del artículo 343.

Artículo 349. Solamente por falta o impedimento de los padres, entrarán al ejercicio de la patria potestad los demás ascendientes en términos del artículo 347. Si solo faltare alguna de las dos personas a quienes corresponde ejercer la patria potestad, la que quede continuará en el ejercicio de ese derecho.

60.                En la ley se contempla la posibilidad que los abuelos tengan la custodia de sus nietos y puedan asumir estas funciones, con exclusión de los padres y mejor derecho que ellos, en casos excepcionales contemplados en la norma.

61.                Tales casos, tienen fundamento en causas graves, como: en ausencia u abandono de los progenitores; incapacidad para ejercer las responsabilidades propias de la patria potestad, impedimentos físicos o mentales; condena de delitos o la perdida de la libertad[39].

62.                Ante tal situación, los abuelos asumirán las funciones de tutela sobre los menores, a quienes la ley los sitúa en una posición de privilegio o preferencia sobre otros parientes[40]; es decir, los abuelos reemplazan a los padres en el ejercicio de las labores de cuidado, formación y cariño, que en principio les correspondería a éstos asumir.

63.                Estas disposiciones tienen como finalidad, asegurarse que en todo momento y en cualquier circunstancia los menores de edad encuentren protección y cobijo del familiar directo más cercano, que los tenga en su compañía; procure una formación integral y los represente.

64.                Sin embargo, la sucesión de la patria potestad no ocurre de manera automática, sino precisa la determinación de un juez, pues debe tomar en consideración las circunstancias particulares de cada caso, para brindarle a las y los menores de edad la mayor protección.

65.                En el caso concreto, pretenden acreditar los requisitos relativos a los permisos de los padres o tutores a que hacen referencia los Lineamientos con lo siguiente:

66.                De las constancias, se desprende que las menores de edad son hermanas; que existe un vínculo consanguíneo entre las niñas y María Félix Hernández Castillo, existe la presunción que dependen económicamente de ella y viven en la misma casa; sin embargo, no existe documento alguno del que pueda desprenderse que cuenta con la custodia de las menores de edad.

67.                Pues el documento que expidió la Jefa de Manzana no sustituye en modo alguno el pronunciamiento de un juez en el que determina, con base en las particularidades de cada caso, que un familiar sucederá a los padres en la custodia de los menores de edad; pues esta decisión solo se justifica en causas graves.

68.                Al respecto, esta Sala Regional, como órgano del Estado, es partícipe en el cuidado reforzado de las y los menores de edad[41]; aun y cuando la abuela de las infantas otorgó el permiso para que sus nietas aparecieran en la publicidad, no se tiene certeza que ella tiene la patria potestad; por tanto, se acredita la infracción.

69.                Se hace mención que Sergio Gil Rullán publicó en su cuenta personal de Facebook la publicidad; por tanto, los partidos políticos que integran la Coalición que lo postularon como candidato a diputado federal, no tienen participación activa en este asunto.

OCTAVA. Calificación de la falta e individualización de la sanción.

70.                Se acredita la falta de consentimientos de los padres y/o tutores de las menores de edad para que su imagen apareciera en la publicidad político electoral; por tanto, debemos determinar la sanción que corresponda, en términos del artículo 458, párrafo 5, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electoral.

71.                             Cómo, cuándo y dónde (Circunstancias de modo, tiempo, lugar, condiciones externas y medios de ejecución).

         La documentación que aportó Sergio Gill Rullán es insuficiente, porque no se acredita que quien detenta la patria potestad las menores de edad extendió los consentimientos.

         El promocional se publicó en Facebook, pero no se tiene la fecha exacta.

72.                          Sergio Gill Rullán es responsable de la conducta, sin elementos de los cuales pueda deducirse una real intención o dolo de violar las normas electorales.

73.                          Bien jurídico tutelado. El cuidado reforzado de las menores de edad que aparecieron en la publicidad.

74.                          Reincidencia. En el caso, se carece de antecedente alguno que evidencie que se sancionara a Sergio Gill Rullán con antelación a la presentación de esta queja, por la misma conducta.

75.                         Beneficio o lucro. No existen elementos de los que se desprenda beneficio económico alguno.

76.                          Sobre la calificación. Todos los elementos antes expuestos nos permiten calificar la conducta como leve.

Individualización de la sanción.

77.                El artículo 456, párrafo 1, inciso c), de la Ley General, establece el catálogo sanciones susceptibles de imponer a los partidos políticos:

        Amonestación pública;

        Multa de hasta 5 mil días de salario mínimo general vigente en la Ciudad de México;

        Perdida del registro como candidato.

78.                Para determinar la sanción que corresponde al PRI por la infracción, resulta aplicable la jurisprudencia 157/2005[42] emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro: INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. DEBE SER CONGRUENTE CON EL GRADO DE CULPABILIDAD ATRIBUIDO AL INCULPADO, PUDIENDO EL JUZGADOR ACREDITAR DICHO EXTREMO A TRAVÉS DE CUALQUIER MÉTODO QUE RESULTE IDÓNEO PARA ELLO.

79.                Con base en lo anterior[43], se impone una sanción consistente en una amonestación pública a Sergio Gill Rullán, en términos del artículo 456, párrafo 1, inciso c), fracción I, de la LEGIPE.

80.                Esta Sala Especializada estima que para una mayor publicidad de las amonestaciones públicas que se imponen, la sentencia deberá publicarse, en su oportunidad, en la página de internet de esta Sala Especializada, en el catálogo de sujetos sancionados en los procedimientos especiales sancionadores.

En razón de lo anterior se:

RESUELVE

PRIMERO. Es existente la infracción atribuida a Sergio Gill Rullán, candidato a diputado federal en el distrito 04 del estado de Veracruz, por la Coalición “Por México al Frente[44]”, por lo que se le impone una sanción consistente en amonestación pública.

SEGUNDO. Publíquese la sentencia en la página de internet de esta Sala Especializada en el Catálogo de Sujetos Sancionados en los Procedimientos Especiales Sancionadores.

NOTIFÍQUESE a las partes la presente resolución.

En su oportunidad, archívese el presente expediente como asunto concluido y devuélvase la documentación correspondiente.

Así lo resolvió la Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, por unanimidad de votos de las Magistradas y el Magistrado en funciones que la integran, ante el Secretario General de Acuerdos, quien da fe.