PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR

EXPEDIENTE: SRE-PSC-199/2021

PROCEDIMIENTO OFICIOSO: Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos del Instituto Nacional Electoral.

INVOLUCRADA: XELE del Golfo, S.A. de C.V., concesionaria de la emisora XHLE-FM 105.9.

MAGISTRADA: Gabriela Villafuerte Coello.

PROYECTISTA: Víctor Hugo Rojas Vásquez.

COLABORARON: Dulce Miriam Benítez Oropeza, Nancy Dominguez Hernández y Marisol Chami Mina.

Ciudad de México, a veintinueve de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación dicta la siguiente SENTENCIA.

A N T E C E D E N T E S

I. Origen de la vista.

1.               1. El 27 de mayo de 2021[1] el Comité de Radio y Televisión del Instituto Nacional Electoral (INE), emitió el acuerdo INE/ACRT/24/2021 por el que se aprobó por precaución (ad cautelam) los modelos de distribución y las pautas para la transmisión en radio y televisión de los mensajes de los partidos políticos nacionales y locales, durante el periodo ordinario correspondiente al segundo semestre de 2021.

2.               2. A partir de la verificación y monitoreo que realiza la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos (DEPPP) del INE, para comprobar el cumplimiento de la transmisión de los promocionales, detectó que XELE del Golfo, S.A. de C.V, (XELE del Golfo) concesionaria de la emisora XHLE-FM (105.9) omitió transmitir y reprogramar diversos spots.

II. Trámite ante la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral (UTCE) del INE.

3.               1. Vista. El 21 de septiembre, la DEPPP dio vista al Secretario Ejecutivo del INE, por el posible incumplimiento de la concesionaria XELE del Golfo, a través de la emisora XHLE-FM, de transmitir promocionales que correspondían al periodo ordinario en Veracruz, del 1 de julio al 15 de agosto; y por la omisión de ofrecer reprogramación voluntaria y por requerimiento.

4.               2. Registro de la queja e investigación. El 28 de septiembre, la UTCE radicó el asunto[2] y realizó varios requerimientos de investigación.

5.               3. Admisión, emplazamiento y audiencia. El 26 de noviembre, la autoridad investigadora admitió el procedimiento y emplazó a las partes a la audiencia de pruebas y alegatos, la cual se realizó el 6 de diciembre siguiente.

III. Trámite ante la Sala Especializada.

6.               1. Recibimiento, revisión y turno a ponencia. Cuando llegó el expediente se revisó su integración y el 28 de diciembre, la magistrada presidenta por Ministerio de Ley le dio la clave SRE-PSC-199/2021 y lo turnó a la ponencia a su cargo, quien, en su oportunidad, lo radicó y procedió a elaborar la sentencia correspondiente.

C O N S I D E R A C I O N E S

PRIMERA. Competencia para conocer el caso.

7.               Esta Sala Especializada es competente (tiene facultad) para resolver el procedimiento especial sancionador, porque el asunto tiene que ver con el incumplimiento de transmitir y reprogramar promocionales de partidos políticos y autoridades electorales durante el periodo ordinario en Veracruz, por lo que se relaciona con el uso de los tiempos oficiales de radio y televisión[3].

SEGUNDA. Justificación para resolver en sesión no presencial.

8.                  La Sala Superior reestableció la resolución no presencial de todos los asuntos por medio del sistema de videoconferencias[4], durante la emergencia sanitaria.

TERCERA. Acusación y defensas.

9.                    La DEPPP dio vista al Secretario Ejecutivo del INE porque detectó que XELE del Golfo, a través de la emisora XHLE-FM (105.9), omitió transmitir diversos promocionales que correspondían al periodo ordinario en Veracruz, del 1 de julio al 15 de agosto, así:

10.                 Informó que de 365 omisiones la concesionaria ofreció reprogramación por 3 requerimientos que se le hicieron, pero de ellos sólo transmitió 124 promocionales y omitió 241 promocionales.

Defensas:

11.                 Durante la investigación la UTCE hizo 4 requerimientos[5] a XELE del Golfo para que informara las razones por las que omitió transmitir los 241 promocionales, pero no obtuvo respuesta; y tampoco compareció a la audiencia de pruebas y alegatos ni presentó escrito.

12.                 Sólo existen las 3 respuestas que XELE del Golfo dio a 3 requerimientos que le hizo la autoridad el 26 de julio, 10 y 24 de agosto, derivado de los incumplimientos (365 promocionales antes de la reprogramación); donde en ese momento respondió que fue debido a fallas del equipo de cómputo[6].

CUARTA. Pruebas.

            Pruebas ofrecidas por la DEPPP en la vista[7].

13.                 Para acreditar que la concesionaria incumplió con su obligación de difundir y reprogramar la pauta de manera voluntaria y, de no transmitir la totalidad de los promocionales derivados de reprogramación por requerimiento, la DEPPP aportó las pruebas siguientes:

        Acuerdo INE/ACRT/24/2021 que aprobó por precaución (ad cautelam) los modelos de distribución y las pautas para la transmisión en radio y televisión de los mensajes de los partidos políticos nacionales y locales, durante el periodo ordinario correspondiente al segundo semestre de 2021.

        Correo electrónico de 31 de mayo, por el que se notificó dicho acuerdo.

        8 órdenes de transmisión de la emisora XHLE-FM (105.9) del periodo ordinario, del 1 de julio al 15 de agosto.

        3 correos electrónicos de 26 de julio, 10 y 24 de agosto por los que la autoridad requirió información de los incumplimientos y propuesta de reprogramación. 

        3 respuestas de la concesionaria de 28 de julio, 13 y 24 de agosto, donde señaló que las omisiones fueron por fallas del equipo de cómputo.

     3 reportes de monitoreo y reprogramación que suman 241 promocionales no transmitidos en la emisora XHLE-FM (105.9) de partidos políticos y autoridades electorales, durante los periodos que se acusan.

     Derechos de concesión de la emisora XHLE-FM (105.9):

        Mediante oficio IFT/212/CGVI/1035/2021 de la coordinadora general de vinculación del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) informó que los derechos de concesión de la emisora XHLE-FM (105.9) están a favor de la persona moral XELE del Golfo, para uso comercial, información que coincide con la que narró la DEPPP en los antecedentes de la vista que dio por el incumplimiento a la pauta.

     Aceptación del incumplimiento de transmitir.

        Inicialmente la concesionaria manifestó que la omisión de transmitir los materiales 365 promocionales (antes de la reprogramación) fue debido a fallas del equipo de cómputo, dentro de los que están los 241 (después de la reprogramación) que se acusan en este procedimiento.

Hasta aquí tenemos:

     XELE del Golfo es concesionaria de la emisora XHLE-FM (105.9).

     En principio la concesionaria dejó de transmitir 365 promocionales (antes de la reprogramación) de periodo ordinario en Veracruz, del 1 de julio al 15 de agosto.

     Posteriormente transmitió 124 promocionales derivado de reprogramación por requerimiento.

     En total la concesionaria dejó de transmitir 241 promocionales (después de la reprogramación).

QUINTA. Caso a resolver.

14.                 Esta Sala Especializada debe determinar si XELE del Golfo, concesionaria de la emisora XHLE-FM (105.9), incumplió con su obligación de transmitir, de reprogramar de manera voluntaria y, de no transmitir 241 promocionales derivados de reprogramación por requerimiento, pautados por el INE, para el periodo ordinario en Veracruz, del 1 de julio al 15 de agosto.

   Marco normativo.

15.                 El INE es la única autoridad con facultades para administrar los tiempos del Estado en radio y televisión, establecer las pautas para la asignación de los mensajes y elaborar las órdenes de transmisión para hacerlas llegar a las concesionarias de radio y televisión, a efecto de que sepan qué mensajes deben difundir, en qué orden, el día y en qué rango de hora deben hacerlo[8].

16.                 La entrega de los materiales de los partidos y autoridades electorales para su difusión en radio y televisión en los tiempos del Estado se puede realizar y notificar de manera electrónica, personal o satelital.

17.                 Las concesionarias de radio y televisión que operan en el país tienen el deber constitucional y legal de transmitir los tiempos del Estado que le corresponden a los partidos políticos y a las autoridades electorales[9].

18.                 El INE debe garantizar el uso de prerrogativas de los partidos políticos –dentro y fuera de los procesos electorales- en radio y televisión;[10] se le encomendó vigilar, a través de monitoreos periódicos, que las concesionarias de radio y televisión cumplan con la difusión de los mensajes en los términos que se les indica[11].

19.                 Para eso realiza directamente las verificaciones con el fin de corroborar el cumplimiento de las pautas, a través de la DEPPP y/o las Vocalías de la entidad federativa de que se trate[12].

¿Qué pasa cuando se omite difundir lo ordenado por la autoridad electoral?

20.                 De ser el caso que exista omisión en la transmisión de la pauta y no se reciba un aviso de reprogramación voluntaria, la Junta Local o la DEPPP puede requerir a la concesionaria que presuntamente incumplió con la transmisión. Esta última, deberá dar respuesta en los siguientes 4 días hábiles, al tratarse de la pauta ordinaria[13].

21.                 Las concesionarias deben reponer todas las omisiones en la transmisión, con independencia de la causa que les dio origen[14].

22.                 Constituye una infracción, si una concesionaria de radio o televisión incumple sin causa justificada la transmisión de los mensajes y programas de los partidos políticos conforme a las pautas que aprueba el INE[15].

23.                 Todo este sistema de distribución de los tiempos entre las distintas fuerzas político-electorales y su vigilancia por parte de la autoridad electoral tiene sentido de cara a la sociedad, porque permite a la ciudadanía conocer la pluralidad de propuestas políticas o electorales, de manera proporcional y suficiente; y con ello incentivar su participación en la vida pública.

   Caso concreto.

24.                 Recordemos que la DEPPP dice que XELE del Golfo, concesionaria de la emisora XHLE-FM (105.9), durante la pauta ordinaria en Veracruz (del 1 de julio al 15 de agosto), omitió transmitir 241 promocionales, de los que ofreció reprogramación por requerimiento, pero no los transmitió.

   Incumplimiento de transmitir los promocionales.

25.                 Inicialmente cuando se requirió a la concesionaria información de los incumplimientos y propuesta de reprogramación aceptó que no difundió los promocionales, debido a fallas del equipo de cómputo[16].

26.                 Esta Sala Especializada, a partir de las pruebas que ofreció la DEPPP y la aceptación de la concesionaria, tiene certeza que XELE del Golfo, concesionaria de la emisora XHLE-FM (105.9), incumplió con su obligación constitucional, legal y reglamentaria de difundir 241 promocionales de partidos políticos y autoridades electorales.

27.                 Sin que sean suficientes para excluir de responsabilidad y sanción, la sola manifestación que señaló la concesionaria (fallas del equipo de cómputo) para justificar su omisión, porque no aportó mayores elementos de prueba que llevaran a este órgano jurisdiccional a valorar, analizar y ponderar todas las particularidades que se dieron alrededor del incumplimiento. 

28.                 Además, las fallas del equipo de cómputo alegadas, no justifican su conducta, porque el artículo 54 del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral, señala como una de las causas de reprogramación de los promocionales, las fallas en el equipo de transmisión y en el sistema.

   Omisión de reprogramar de manera voluntaria.

29.                 Toda vez que la DEPPP detectó que XELE del Golfo, concesionaria de la emisora XHLE-FM (105.9), omitió transmitir la pauta y sin que existiera propuesta de reprogramación voluntaria, decidió requerirle en 3 ocasiones para conocer el motivo del incumplimiento y solicitarle propuesta de una nueva difusión, así:

30.                 La concesionaria alegó que el incumplimiento se debió a fallas del equipo de cómputo y, ofreció la reprogramación por requerimiento.

   Omisión de transmitir la totalidad de los promocionales derivados de reprogramación por requerimiento.

31.                 Derivado de la reprogramación por requerimiento transmitió 124 promocionales, pero omitió 241 como aparece en esta tabla:

32.                 De ahí que, para esta Sala Especializada, XELE del Golfo, concesionaria de la emisora XHLE-FM (105.9), es responsable del incumplimiento de transmitir, reprogramar de manera voluntaria y, de no transmitir la totalidad de los promocionales derivados de reprogramación por requerimiento (241 promocionales), de la pauta ordinaria en Veracruz probada por el INE.

SEXTA. Calificación de la falta e individualización de la sanción.

33.                 Toda vez que se actualizó la omisión de transmitir, de reprogramar de manera voluntaria, y de no transmitir 241 promocionales derivados de reprogramación por requerimiento, por parte del XELE del Golfo, concesionaria de la emisora XHLE-FM (105.9), con base en la LEGIPE:

        Se deben considerar el cómo, cuándo y dónde (circunstancias de modo, tiempo y lugar de la infracción, y las condiciones externas, medios de ejecución, reincidencia y beneficio económico):

        No transmitió 241 promocionales.

        El incumplimiento se dio en periodo ordinario del 1 de julio al 15 de agosto.

        A pesar de que ofreció reprogramación por requerimiento no los transmitió.

         Ocurrió en Veracruz (emisora XHLE-FM 105.9).

            Singularidad o pluralidad de las faltas. Se acreditó una falta a la normativa electoral consistente en la omisión a su obligación de transmitir, reprogramar de manera voluntaria y, de no transmitir la totalidad de los promocionales derivados de reprogramación por requerimiento, de la pauta ordenada por el INE.

            Intencionalidad. Las conductas fueron intencionales porque XELE del Golfo, a través de la emisora XHLE-FM (105.9), omitió transmitir la pauta del INE y si bien ofreció reprogramación por requerimiento, no transmitió 241 promocionales.

            Bien jurídico que se tutela. La prerrogativa constitucional que se otorga a los partidos políticos y a las autoridades electorales (acceso a tiempo en radio y televisión en periodo ordinario), lo que vulnera el modelo de comunicación política, el derecho de la ciudadanía a recibir la información político electoral y la libertad de expresión.

            Reincidencia. XELE del Golfo es reincidente porque esta Sala Especializada la responsabilizó y sancionó en otro procedimiento especial sancionador e incidente de incumplimiento (resoluciones firmes) por su omisión de transmitir y reprogramar la pauta.

                    

            Beneficio económico o lucro. No hay elementos de los que se desprenda beneficio económico alguno.

34.                 Calificación de la conducta: De los elementos antes expuestos y al tratarse de una concesionaria reincidente que incumple (ya en 3 ocasiones) con su obligación de transmitir los promocionales pautados por el INE, nos permiten calificar la conducta como grave especial[17], al vulnerar las obligaciones que tiene en términos del artículo 41, base III, Apartado A, de la constitución federal.

35.                 Individualización de la sanción: Por el tipo de infracción y su calificación, se justifica la imposición de una multa a XELE del Golfo, concesionaria de la emisora XHLE-FM (105.9) de 2000 UMAS[18] equivalentes a $179,240.00 (ciento setenta y nueve mil doscientos cuarenta pesos 00/100 M.N.).

36.                 Es importante mencionar que, este órgano jurisdiccional solicitó al Servicio de Administración Tributaria, la información atinente a la capacidad económica de la concesionaria XELE del Golfo; como respuesta la autoridad hacendaria informó que no se localizaron registros de declaraciones anuales en los ejercicios 2018, 2019 y 2020.

37.                 La autoridad instructora también requirió a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV) y al Servicio de Administración Tributaria, por conducto de la Unidad Técnica de Fiscalización y, al Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS); pero de la documentación que remitieron no se advierte la capacidad económica de dicha concesionaria.

38.                 Asimismo, la UTCE solicitó a la concesionaria que a más tardar al momento de comparecer a la audiencia de pruebas y alegatos proporcionara la documentación o elementos para demostrar su capacidad económica actual y vigente, con el apercibimiento de que, en caso de no aportar información idónea y pertinente para conocer su situación económica, se resolvería conforme a las constancias del expediente[19].

39.                 Pero XELE del Golfo, no compareció a la audiencia (más allá que fue debidamente notificada).

40.                 El único elemento que existe en el expediente es la respuesta que proporcionó el IFT: “Información Técnica, Legal y Programática” presentada por XELE del Golfo, misma que, en su capítulo IV denominado “Información Económica”, se reportan los ingresos obtenidos en 2016.

41.                 Ahora bien, aun cuando no existen documentos para determinar su capacidad económica, esta Sala Especializada no se encuentra imposibilitada para imponer la sanción; ya que se garantizó el derecho de audiencia de la concesionaria y se realizaron los requerimientos correspondientes a la autoridad hacendaria, CNBV, IMSS, sin obtener los elementos suficientes.

42.                 Incluso, la Sala Superior estima que la cuantía o calidad de la multa no depende sólo de la capacidad económica del sancionado, sino de un ejercicio de racionalidad por parte de la autoridad jurisdiccional[20] y de la valoración conjunta de todos los elementos objetivos y subjetivos de la infracción[21].

43.                 En este contexto, para calcular la capacidad económica de la concesionaria se tomará en cuenta la respuesta que proporcionó el IFT: “Información Técnica, Legal y Programática” presentada por XELE del Golfo, misma que, en su capítulo IV denominado “Información Económica”, se reportan los ingresos obtenidos en 2016; el cual es el documento que se tiene más reciente.[22]

44.                 La documentación que se estudia para este cálculo es información confidencial de acuerdo con el artículo 116 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la información Pública, por eso, el análisis está en el ANEXO ÚNICO en sobre cerrado y rubricado, que deberá notificarse exclusivamente a XELE del Golfo.

Pago de la multa.

45.                 La multa deberá ser pagada en la Dirección Ejecutiva de Administración del INE[23].

46.                 Para ello, se otorga un plazo de 15 días hábiles, contados a partir del siguiente al que quede firme esta sentencia, para que la concesionaria pague la multa respectiva ante la autoridad mencionada. En el caso que el infractor incumpla con su obligación, el INE tiene la facultad de dar vista a la autoridad hacendaria a efecto que proceda al cobro conforme a la legislación aplicable.

47.                 Se solicita la Dirección Ejecutiva de Administración del INE que, haga del conocimiento de esta Sala Especializada la información relativa al pago de la multa impuesta, dentro de los 5 días hábiles posteriores a que ello ocurra o, en su caso, informe las acciones tomadas en su defecto.

48.                 Esta Sala Especializada estima que para una mayor publicidad de las sanciones; esta sentencia deberá publicarse, en su oportunidad, en el Catálogo de Sujetos Sancionados en los Procedimientos Especiales Sancionadores de la página de Internet de este órgano jurisdiccional.

SÉPTIMA. Llamado a la concesionaria.

49.                 Esta Sala Especializada observa que la concesionaria es reincidente, es decir, ya cometió la misma infracción otras veces; por ello:

        Se le hace un llamado para que cumpla su obligación constitucional: transmitir los mensajes de los partidos políticos, y autoridades electorales, que aprueba el INE.

        Esto, para asegurar un interés superior: que la ciudadanía de Veracruz conozca las diversas opciones, posturas electorales y mensajes de las autoridades.

OCTAVA. Reposición.

50.                 Esta Sala Especializada considera que el XELE del Golfo, a través de la emisora XHLE-FM (105.9), debe reponer los tiempos y promocionales que no transmitió; para ello la DEPPP del INE, en plena libertad de sus facultades y atribuciones; y de acuerdo con la viabilidad técnica llevará a cabo los actos tendentes a la reposición[24].

51.                 Se solicita a la citada Dirección que informe a esta Sala Especializada, en el término de cinco días hábiles, contados a partir de que se lleve a cabo el debido cumplimiento de la reposición de los tiempos y promocionales que omitió la concesionaria XELE del Golfo, incluyendo los actos tendentes a su cumplimiento o un eventual incumplimiento.

NOVENA. Comunicación al Instituto Federal de Telecomunicaciones.

52.                 El Instituto Federal de Telecomunicaciones es el encargado de crear, llevar y mantener actualizado el Registro Público de Concesiones en el cual se inscribirán, entre otros, los procedimientos sancionatorios iniciados y las sanciones impuestas por ese Instituto, que hayan quedado firmes, así como cualquier otro documento que el Pleno de ese instituto determine que deba registrarse[25].

53.                 Ese registro es un instrumento con el que el Instituto promueve la transparencia y el acceso a la información e incentiva, de manera permanente, la inclusión de nuevos actos materia de registro, su mayor publicidad y acceso a la información ahí registrada, bajo principios de gobierno digital y datos abiertos[26].

54.                 Con base en el artículo 177, fracción XXII, de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, en el Registro Público de Concesiones se puede inscribir cualquier otro documento que determine su pleno; por tanto, se da vista con la presente sentencia al Pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones para que considere el registro de la sanción impuesta a XELE del Golfo, S.A. de C.V, concesionaria de la emisora XHLE-FM (105.9), con el propósito de evitar la realización de conductas contrarias a derecho.

55.                 Por lo expuesto, se:

R E S U E L V E

PRIMERO. Es existente la infracción relativa al incumplimiento de transmitir la pauta conforme a lo ordenado por el Instituto Nacional Electoral, atribuible a XELE del Golfo, S.A. de C.V, concesionaria de la emisora XHLE-FM (105.9).

SEGUNDO. Se impone a XELE del Golfo, S.A. de C.V, concesionaria de la emisora XHLE-FM (105.9), una multa de 2000 UMAS equivalentes a $179,240.00 (ciento setenta y nueve mil doscientos cuarenta pesos 00/100 M.N.).

TERCERO. Se solicita a la Dirección Ejecutiva de Administración del Instituto Nacional Electoral, que, en su oportunidad, haga del conocimiento de esta Sala Especializada la información relativa al pago de la multa precisada.

CUARTO. Es procedente que la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos del Instituto Nacional Electoral, actúe en los términos y para los efectos de la consideración OCTAVA.

QUINTO. Se comunica la sentencia al Instituto Federal de Telecomunicaciones, para los efectos precisados.

SEXTO. Publíquese la sentencia en la página de Internet de esta Sala Especializada, en el Catálogo de Sujetos Sancionados en los Procedimientos Especiales Sancionadores.

NOTIFÍQUESE; en términos de ley.

En su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido y, en su caso, hágase la devolución de la documentación.

Así lo resolvieron, por unanimidad de votos, las magistraturas y el magistrado en funciones que integran el Pleno de la Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, ante el secretario general de acuerdos en funciones, quien da fe.

Este documento es una representación gráfica autorizada mediante firmas electrónicas certificadas, el cual tiene plena validez jurídica de conformidad con los numerales segundo y cuarto del Acuerdo General de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación 3/2020, por el que se implementa la firma electrónica certificada del Poder Judicial de la Federación.