I. Hechos

Se llevo a cabo un proceso de tuición (guarda y custodia) en contra de Karen Atala Riffo en el cual se alegó de manera central que la demanda no se encontraba capacitada para velar y cuidar de sus tres niñas, ya que su nueva opción de vida sexual sumada a una convivencia lésbica con otra mujer, estaban produciendo consecuencias dañinas al desarrollo de las menores, pues la madre no había demostrado interés alguno por velar y proteger el desarrollo integral de ellas. En este sentido, el proceso de tuición (guarda y custodia) giró, entre otras consideraciones, en torno a la orientación sexual de la señora Atala Riffo y las presuntas consecuencias que la convivencia con su pareja podría producir en las tres niñas.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de Chile invocó las siguientes razones para fundamentar su sentencia: i) un presunto deterioro experimentado por el entorno social, familiar y educacional en que se desenvolvía la existencia de las menores de edad, desde que la madre empezó a convivir en el hogar con su pareja homosexual y los efectos que esa convivencia podía causar en el bienestar y desarrollo psíquico y emocional de las hijas; ii) la existencia de una situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores respecto de la cual debían ser protegidas por la eventual confusión de roles sexuales que podía producírseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino; iii) la supuesta existencia de un estado de vulnerabilidad en su medio social por el presunto riesgo de una estigmatización social, y iv) la priorización de los intereses de la señora Atala Riffo a los de las menores de edad al tomar la decisión de explicitar su condición homosexual.

II. Procedimiento ante órganos interamericanos

• La petición inicial fue presentada ante la Comisión el 24 de noviembre de 2004 por Karen Atala Riffo, la Clínica de Acciones de Interés Público de la Universidad Diego Portales y la Fundación Ideas.
• El 23 de julio de 2008 la Comisión aprobó el Informe de Admisibilidad No. 42/08 y el 18 de diciembre de 2009 emitió el Informe de Fondo No. 139/09, en el cual concluyó que el Estado era responsable e hizo varias recomendaciones.
• El 17 de septiembre de 2010 la Comisión Interamericana presentó la demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

III. Sentencia CoIDH (Fondo, Reparaciones y Costas)

La Corte se pronuncia respecto a los siguientes aspectos destacables:

A. Principio de igualdad ante la ley y no discriminación. La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias.

En este sentido, los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Los criterios específicos en virtud de los cuales está prohibido discriminar, según el artículo 1.1 de la Convención Americana, no son un listado taxativo o limitativo sino meramente enunciativo. La redacción de dicho artículo deja abiertos los criterios con la inclusión del término “otra condición social” para incorporar así a otras categorías que no hubiesen sido explícitamente indicadas. La expresión “cualquier otra condición social” debe ser interpretada por la Corte, en consecuencia, en la perspectiva de la opción más favorable a la persona y de la evolución de los derechos fundamentales en el derecho internacional contemporáneo, en este sentido atendiendo a las determinaciones de diversos organismos internacionales se concluye que dentro de la expresión “otra condición social” debe también enmarcarse lo relativo a la “orientación sexual de las personas”.

La Corte Interamericana establece que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual.

B. Interés superior del niño. La Corte considera que la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no resultan admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia.

La Corte Interamericana considera que no es válido afirmar, como en el caso, en abstracto, que la decisión se funda en el “interés superior del niño”, lo cual es sin duda un fin legítimo, pues la sola referencia al mismo sin probar, en concreto, los riesgos o daños que podrían conllevar la orientación sexual de la madre, no puede servir de medida idónea para la restricción de un derecho protegido como el de poder ejercer todos los derechos humanos sin discriminación alguna por la orientación sexual de la persona. El interés superior del niño no puede ser utilizado para amparar la discriminación en contra de la madre o el padre por la orientación sexual de cualquiera de ellos. De este modo, el juzgador no puede tomar en consideración esta condición social como elemento para decidir sobre una tuición o custodia.

Destaca la Corte, que los Estados partes no pueden alegar condiciones de atraso o poca evolución social, como es el hecho de que la sociedad chilena sea mayoritariamente conservadora y reticente a aceptar la convivencia con parejas homosexuales para justificar el interés superior del menor, bajo la idea de prevenir posibles actos de rechazo social a las menores debido a su situación familar, la toma de decisiones de carácter discriminatorio pues, en todo caso, es obligación de los Estados parte tomar las acciones necesarias para asegurar el cumplimiento de los derechos por parte de sus nacionales.

C. Derecho a la vida privada. Abarca la identidad física y social, el desarrollo personal su autonomía, así como su derecho de establecer y desarrollar relaciones con otras personas y su entorno social. El ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública. La vida privada es un concepto amplio que no es susceptible de definiciones exhaustivas y comprende, entre otros ámbitos protegidos, la vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos, tanto en el ámbito privado como de hacer público sus preferencias. Incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo y cuándo decide proyectar a los demás.

D. Principio de Independencia Judicial. Uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos, es la garantía de la independencia de los jueces, cuyo objetivo radica en evitar que el sistema judicial y sus integrantes se vean sometidos a restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al Poder Judicial o incluso por parte de aquellos magistrados que ejercen funciones de revisión o apelación, evitando en todo momento la existencia de presiones externas que tengan por objeto incidir en la decisión jurisdiccional. Por ello, el Estado debe abstenerse de realizar injerencias indebidas en el Poder Judicial o en sus integrantes, además de prevenir la existencia de dichas injerencias e investigar y sancionar a quienes las cometan.

E. Principio de Imparcialidad Judicial. Exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio. Asimismo debe ofrecer garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda de parcialidad que el justiciable o la comunidad puedan albergar. Por otra parte, la imparcialidad personal o subjetiva se presume a menos que exista prueba en contrario, para ellos es necesario determinar, mediante prueba objetiva, si el juez cuestionado brindó elementos convincentes que permitan eliminar temores legítimos o fundadas sospechas de parcialidad sobre su persona. En todo caso, el juez debe actuar sin estar sujeto a influencia, aliciente, presión, amenaza o intromisión, directa o indirecta. La presunta falta de imparcialidad judicial debe establecerse a partir de elementos probatorios específicos y concretos que indiquen que se está, efectivamente, ante un caso en el que los jueces claramente se han dejado influenciar por aspectos o criterios ajenos a las normas legales.

F. Derecho a una familia normal y tradicional. En la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma. El concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio. En el caso Salgueiro da Silva Mouta Vs. Portugal, el Tribunal Europeo consideró que la decisión de un tribunal nacional de retirar a un padre homosexual la custodia de su hija menor de edad, con el argumento que la niña debería vivir en una familia portuguesa tradicional, carecía de relación razonable de proporcionalidad entre la medida tomada (retiro de la custodia) y el fin perseguido (protección del interés superior de la menor de edad).

G. Derecho de los niños a ser escuchados en proceso judicial. Losniños y las niñas ejercen sus derechos de manera progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal. El aplicador del derecho deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor de edad y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso del menor de edad, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso. Las niñas y los niños deben ser informados de su derecho a ser escuchados directamente o por medio de un representante, si así lo desean. En casos en que se presenten conflictos de intereses entre la madre y el padre, es necesario que el Estado garantice, en lo posible, que los intereses del menor de edad sean representados por alguien ajeno a dicho conflicto. De la misma forma, no basta con escuchar al niño, sino que las opiniones del niño tienen que tomarse en consideración seriamente a partir de que el niño sea capaz de formarse un juicio propio, lo que requiere que las opiniones del niño sean evaluadas mediante un examen caso por caso. Si el niño está en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente, el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del niño como factor destacado en la resolución de la cuestión. Por tanto, en el contexto de decisiones judiciales sobre la custodia, toda la legislación sobre separación y divorcio debe incluir el derecho del niño a ser escuchado por los encargados de adoptar decisiones.

La Corte determinó la responsabilidad del Estado por:

i. la violación del derecho a la igualdad y la no discriminación consagrado en el artículo 24 de la Convención, en perjuicio de Karen Atala Riffo y de sus menores hijas,

ii. la violación del derecho a la vida privada y familiar consagrado en el artículo 11.2 y 17.1, de la Convención, en perjuicio de Karen Atala Riffo y de sus menores hijas, e

iii. la violación del derecho a ser oído consagrado en el artículo 8.1, de la Convención en perjuicio de las niñas M., V. y R.