Principialismo electoral
(2a parte)
Felipe de la Mata Pizaña[1]
La justicia electoral se orienta al cumplimiento de principios considerando que la literalidad de las normas es muchas veces insuficiente, e incluso una ruta inapropiada para hacer valer los derechos humanos.
Así, el principialismo electoral se define como la aproximación que mejor responde a un papel garante de la democracia y de los derechos humanos, especialmente de tutela en el ejercicio de los derechos políticos, de las personas en situación de desventaja social, lo cual, permite abonar al objetivo de la democracia sustantiva e inclusiva.
La construcción de este principialismo electoral, parte de las discusiones propuestas por los exponentes y defensores de la teoría del constitucionalismo principialista y por aquellos que la refutan, indicando que la mejor opción es el constitucionalimo garantista.
La discusión aún inconclusa entre la aplicación y definición de las reglas, los principios y las normas como contenido esencial de las constituciones en las democracias modernas, ha marcado a juristas, académicos y filósofos del derecho a tomar una posición respecto a las diversas teorías en la aplicación del derecho.
Así, en los primeros años del siglo XXI, se argumenta sobre la teoría del constitucionalismo principialista, sobre todo, por Luigi Ferrajoli, la cual, ha tenido tanto reacciones positivas como intentos de refutarla, puesto que, se trata de una teoría que presenta o hace evidente una estrecha relación entre derecho y moral, mancuerna que para los expositores positivistas es casi imposible.
El mismo autor, plantea un contraste entre el constitucionalismo pricipialista y el garantista, desde un análisis sobre la democracia a través de los derechos. Según Ferrajoli, el modelo garantista es el modelo teórico y proyecto político más acertado, criticando a los exponentes del principialismo. Así, inició una forma de diálogo-discusión entre las diversas visiones que se formulan para mirar a la justicia y proteger derechos.
Para Ferrajoli el constitucionalismo principialista es una superación del positivismo jurídico en un sentido tendencialmente iusnaturalista; mientras que el constitucionalismo garantista constituye un iuspositivismo reforzado, completando el Estado de Derecho porque implica el sometimiento al Derecho y al control de constitucionalidad.
Para el autor italiano, el constitucionalismo que hoy prevalece, denominado comúnmente como “neoconstituiconalista” y que él lo ha llamado “principialista”; se suscita desde dos cuestiones teóricas: 1) la naturaleza de las normas que consisten en los derechos fundamentales, si se trata de reglas, o bien de principios en potencial conflicto, resoluble en cada caso de acuerdo con su ponderación; y 2) la naturaleza de sus significados o contenidos sustanciales, si estos, al consistir en principios ético-políticos de justicia, han restablecido o no la conexión entre el derecho y la moral, contradiciendo el principio positivista de la separación de los dos ámbitos (Ferrajoli 2014, 96).
Ante esas dos tesis, Ferrajoli sostiene: 1) el carácter de reglas de la mayor parte de las normas que enuncian derechos fundamentales, en oposición a su consideración habitual de principios, objeto de ponderación y no de aplicación, y 2) la separación de derecho y moral no desaparece con la sustancia democrática injertada en las constituciones de tales derechos (Ferrajoli 2014, 96).
Ferrajoli nombra principios regulativos a la mayor parte de los derechos fundamentales y del principio de igualdad, que son normas, en las cuales principios y reglas son caras de la misma moneda. A los derechos fundamentales como reglas objeto de aplicación y como principios objeto de argumentación (Ferrajoli 2014, 110-111).
De esta manera, realiza una crítica a la tesis principialista y a sus exponentes, señalando que los derechos fundamentales y el principio de igualdad establecidos en las constituciones son (solo) principios y no (también) reglas, objeto de ponderación y no de aplicación por los legisladores y los jueces constitucionales, y ello, sirve para debilitar la normatividad de las constituciones, para favorecer una impropia autonomía de la legislación y de la jurisdicción, más allá de los ordinarios márgenes de discrecionalidad de la primera y del juego de lo opinable en las actividades interpretativas de la segunda (Ferrajoli 2014, 118).
Es decir, que el constitucionalismo principialista se caracteriza por el ataque al positivismo jurídico y a la tesis de separación entre derecho y moral. Y la tesis de que los derechos constitucionalmente establecidos no son reglas sino principios, es parte de lo expuesto por los principialistas en la que existe una caracterización indiferenciada de los principios, lo cual, conlleva, según Ferrajoli a un debilitamiento normativo de los mismos.
En el mismo sentido, el caso específicamente de los jueces, Ferrajoli señala que su sujeción a la ley está oscurecida por el papel creativo del derecho asignado a la función judicial, que es transformada por la ponderación en una fuente, y ello, termina contradiciendo el principio de legalidad como única norma del reconocimiento del derecho vigente en el civil law. (Ferrajoli 2014, 118).
Por tanto, el autor señala que, si se quiere evitar esta aporía, es preciso reconstruir otra forma la estructura del razonamiento judicial exigido por los conflictos entre normas, y, entre derechos y principios constitucionales. Para ello, plantea que la solución de conflictos debe ser compatible con la jerarquía de las fuentes, la separación de poderes y el principio de sujeción a la constitución tanto de jueces y legisladores, cuestión de la que se aparta el principialismo.
Ferrajoli describe y critica que la solución de conflictos en concreto que, parece centrarse medularmente el constitucionalismo principialista, aunque con sus bemoles respecto a sus límites, la ponderación concierne no a las normas aplicables, sino a los rasgos singulares e irrepetibles de los hechos sometidos a enjuiciamiento; y por tanto, incide en la comprobación de verdad de hecho y no de la verdad jurídica, cuestión que para el autor es inconveniente porque se abre la posibilidad de una exagerada creatividad de la jurisdicción (Ferrajoli 2014, 119-121).
Ello, es una propuesta de los principialistas que opera desde la ponderación como ejercicio argumentativo, y que equivale a un ejercicio llamado la dimensión equitativa de la jurisdicción, lo cual, para Ferrajoli sería “una ruptura del derecho formal”, un remedio de las deformaciones de la ley, que no se opone a ella, sino analiza cada hecho y circunstancia específica (Ferrajoli 2014, 123-124).
En ese contexto, Ferrajoli afirma que la tesis de que la ponderación expuesta por los principialistas tiene por objeto no a las normas, sino a las circunstancias de los hechos previstos por ellas, así que lo que se pondera no son los principios, sino los hechos de cada caso. (Ferraloji 2014, 124).
En otras palabras, para Ferrajoli, el juez no deriva las reglas aplicables de la ponderación de los diversos principios subyacentes a ellas, al contrario de lo que dice Alexy. Sino que se ponderan, las diversas circunstancias fácticas que justifican la prevalencia de las particularidades del hecho que justifican o no la aplicación de una protección, o bien si el hecho es un legítimo ejercicio de alguna libertad.
Si los principios son límites y vínculos impuestos a unos y otros, a los legisladores y a los jueces, a diferencia de Ferrajoli de quien se aprecia que su explicación del principialismo se desprende de forma total de la formalidad de tal modo que molesta a los positivistas, tanto así que lo jueces dejan de mirar al derecho y sólo los hechos en la propia ponderación; para Alexy la ponderación es un elemento fundamental para aplicar el principialismo, y se presenta como una operación intelectual en la que interactúan los hechos y valoraciones sobre principios y/o valores, una optimización fáctica y moral y /o jurídica.
Para este autor, los principios son mandatos de optimización, (…) que exigen la máxima realización viable dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes, y que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado, según sus posibilidades tanto reales como jurídicas (Alexy 2007).
En el caso de Alexy en la ponderación se miran las posibilidades jurídicas y reales existentes, y para Ferrajoli, consiste en una operación que solo operaría en el mundo de los hechos, tanto que, el objeto de ponderación no son los principios, es decir, las normas en las que estos son formuladas y que siguen siendo siempre las mismas, sino las circunstancias o propiedades adicionales de los hechos previstos por aquellas, hechos que son, por el contrario, siempre diferentes por ser singulares e irrepetibles (Ferrajoli 265, 2014).
En el contraste del discurso entre estos autores cabe advertir lo señalado por Manuel Atienza “el derecho no puede ser entendido exclusivamente como un sistema de normas, sino también como una práctica social”, (Atienza 2006, 52-56, 214 y 222), así los principales exponentes del constitucionalismo principialista señalan que el constitucionalismo es incompatible con el garantismo, Ronald Dworkin, Manuel Atienza, Carlos Nino, Robert Alexy y Gustavo Zagrebelsky.
Sin embargo, el principialismo se trata de una práctica interpretativa en la cual, se consideran a gran parte de las normas constitucionales, no como reglas susceptibles de observancia o de inobservancia, sino como principios que se respetan en mayor o menor medida y que, por ello, son susceptibles de ponderación cuando entran en conflicto entre sí.
Esto es que el constitucionalismo principialista considera a la mayoría de las normas constitucionales, más que ser reglas son principios que se respetan generalmente, son susceptibles de ponderación cuando entran en conflicto entre sí, y por la concepción del derecho como una “práctica social” está confiado a la actividad de los jueces (Ferrajoli y Manero 2014, 99).
Es una propuesta sobre la interpretación de las constituciones, que va más allá de su interpretación literal, sino de los contenidos abstractos e indefinidos de las normas, como son los valores y los principios que rigen a los documentos fundamentales, y que, además, permite una lectura más amplia y evolutiva en la protección de derechos en cada caso que resuelve la jurisdicción.
Por otra parte, Roberto Islas, señala que los principios son construcciones que correlacionan un fundamento, valor o fin, o un estándar establecido como relevante para el derecho, con aquello que se deba relacionar razonadamente; establecen algo esencial, pero se encuentran impersonales hasta que se vinculen en aplicación de una situación o caso (Islas 2011, 408).
En esa visión, los principios son una razón trascendente y de necesidad social que se ha trazado como modelo en las sociedades democráticas, que mejora el estándar en la calidad de vida de todas las personas, es decir, se presenta como un ideal de progresión democrática y, además, como una apertura protectora no sólo desde las constituciones sino también de los tratados internacionales.
En efecto el derecho es en realidad lo que hacen los tribunales, y más en general, los operadores jurídicos, y consiste en sus prácticas argumentativas e interpretativas (Atienza 2006, 33). Sin embargo, la convergencia que plantea Ferrajoli, entre el constitucionalismo principialista con el realismo debe, además, no perder de vista que debe ser interpretada y argumentada por los juristas, pero sin perder de vista el contenido vigente y positivizado de los principios.
Para Alexy y Atienza, la teoría de la argumentación por ellos desarrollada está dirigida a fundar la racionalidad del ejercicio discrecional del poder judicial, es una actividad orientada por exigencias de justicia sustancial. Al contrario de Ferrajoli quien señala que lo que se pondera es el peso de las palabras los principialistas dicen que hay que ponderar es el peso de las razones que, en uno y otro conjunto de circunstancias genéricas, respaldan a los principios en conflicto.
Para reforzar lo anterior, en el texto sobre “relativismo y derechos” Gustav Radbruch presenta una tesis conformada por una aplicación de justicia que rompe la relación entre los hechos y los valores.
Esto es que refuta la idea de una existencia clara y preestablecida de un derecho deja justo, desde un deber ser, debido a que los valores no son susceptibles de una fundamentación positiva, inmutable o científica. Ninguna disciplina puede arribar a concretizar qué valor debe prevalecer sobre otro, en el caso del derecho.
Así, para Radbruch el derecho para que sea justo, debe pensarse como un fenómeno cargado de valor, ya que, aunque la ley sea vigente y positiva, lleva siempre un valor en sí mismo inherente, que, independientemente de su contenido, aun así, ese valor conlleva una seguridad jurídica.
Esa seguridad jurídica no es el único valor “superior” que debe realizar el derecho, sino también los valores de conveniencia y justicia, y para arribar a estos valores, el juez debe realizar un ejercicio axiológico de las normas.
En ese sentido, para Radbruchlas y los jueces deben comprender el derecho aplicable, y poder desprender las cargas de valor que hay detrás de acciones o conductas presentadas en los casos, sobre todo en asuntos relativos a derechos humanos. Por ejemplo, ¿Cómo justificar las cargas de valor, cuando se trata de la discriminación y la desigualdad? De ahí que el relativismo y el derecho, tienen en común que para casos similares o iguales puede haber soluciones distintas, que van a depender de los valores que estén en juego y que se le dará al derecho.
Por otra parte, Chaïm Perelman en su texto “La interpretación jurídica”, plantea desde tres perspectivas la argumentación de los juristas:
a) Una realidad necesaria. El derecho no se agota en el texto, sino que el derecho es contexto, de ahí que exista una inconsistencia del fin de la norma, de su interpretación y de su aplicación, es una de las causas de poca claridad del derecho, en el sentido que su finalidad también forma parte del contexto.
Como la naturaleza de una norma es siempre de carácter axiológico, la interpretación no es una actividad coyuntural, sino necesaria finalidad. La interpretación jurídica es una actividad de descubrimiento de los valores implícitos de las normas.
b) Una naturaleza peculiar. La flexibilidad caracteriza a la interpretación jurídica, no se pierde la posición de la norma, pero permite el movimiento a quienes imparten justicia, se interpreta la norma jurídica: 1) desde su realidad axiológica, 2) desde la ley como intermediario eficaz entre la institución y el caso, es el vehículo discursivo, y 3) desde una reflexión respecto del bien, que interpreta el contexto, y permite centrarse en el fin de la norma.
c) Un razonamiento práctico.La razón práctica identifica la mejor respuesta por su enfrentamiento al dilema de buscar la más adecuada. La interpretación jurídica es necesaria y es un ejercicio de razonamiento práctico, que entiende como una técnica y herramienta para llegar al “ideal de justicia”, de ahí que se oponga al positivismo y formalismo jurídico.
Perelman, incorpora a la solución justa aquella que se acerca a una interpretación de lo razonable, lo cual, para el impartidor de justicia ayuda a conceptualizar, con una argumentación apropiada, sobre el derecho.
Ahora bien, por su parte Carlos Nino en su texto: “Derecho, moral y política. Una revisión de la teoría general del derecho”, señala que la validez del sistema jurídico deriva de principios externos al propio sistema. Esto es, que la validez de las normas jurídicas, no emanan de meras circunstancias de hecho, sino que, tiene necesariamente que provenir de valoraciones extrajurídicas, como es la legitimidad de las autoridades supremas del orden jurídico para prescribir normas jurídicas.
Por ejemplo, la discusión interna en un orden jurídico sobre los límites del control judicial de constitucionalidad no se agota en determinaciones del mismo orden jurídico. Se necesita acudir a consideraciones valorativas sobre los fundamentos de la democracia y el reconocimiento de derechos fundamentales que no pueden estar determinadas solo por las normas jurídicas que integran el sistema.
De estos análisis sobre los valores, principios, derecho y moral, se desprende en contraste con la crítica de Ferrajoli, que, la teoría moderna principialista se distingue en que ésta se traduce, en un ejercicio de quien imparte justicia respecto de la eficacia, interpretación y argumentación de los principios constitucionales, que no operan de forma insular con contextos y realidades, sino que en conjunto forman parte de una visión holística para juzgar, de manera que las decisiones se acerquen más al justiciable y sus derechos.
En el caso de los principios constitucionales, su contenido normativo es indeterminable sin decir qué es lo que debería decir, pero tiene una esencia desde el pensamiento que tuvo el legislador para dejarlo en la Constitución.
De igual forma, las formulaciones jurídicas que implican los principios, al no cerrar su aplicación de manera precisa, y al no desarrollar con detalle todos los supuestos que podrían ser posibles en su aplicación concreta, tienen un alcance necesariamente principialista.
Los principios constitucionales al ser implícitos, el juez los vuelve explícitos a partir de su propio razonamiento. Así, contrariamente a lo que expone Ferrajoli, ese es uno de los papeles principales de los principios en el razonamiento judicial, es decir, no es ignorar o apartarse de la naturaleza de la norma, y sólo abocarse a los hechos, sino que implica, para decidir de manera justa, que los principios insertos en los contenidos de las normas están primeramente positivizados en un texto vigente.
Lo anterior, hace que la argumentación de las y los jueces, si bien implica su interpretación, no se aparte de las normas positivizadas, y tampoco que aplique solo los hechos, apartándose de la normalización.
Se decide en derecho desde una interpretación de principios, que implica, en casos de conflictos entre ellos, una ponderación que retoma el derecho vigente, en una aplicación de contextos, y de enfoque de la realidad, en el que están conectadas las normas, los principios y realidad social del caso en concreto.
Este tipo de decisiones judiciales si bien derriban pensamientos, de alguna forma sesgada a otras alternativas de solución, y pueden tener sus propios riesgos respecto a que se haya realizado una correcta ponderación de los principios involucrados, abren espacios a una evolución en protección de derechos que desarrolla la igualdad, y para las y los jueces no existe regresión, sino al contrario, una evolución progresiva de su tutela.
La ponderación más bien consiste en que los principios indeterminados concretamente en la constitución son llevados al caso concreto, sin desprenderse de sus contenidos positivizados, adecuándolos a los hechos planteados, y surgiendo así, una posibilidad de interpretar cuál de ellos será el aplicable en un conflicto. Esto es que la Constitución no es leída ni aplicada desde su literalidad, sino desde un dinamismo de los contenidos en cada norma de los cuales se desprenden los principios que permean a lo largo de la carta fundamental.
El derecho electoral desde el constitucionalismo principalista y el enfoque de derechos humanos, está direccionado a trabajar por su real tutela y por una inclusión igualitaria de los grupos en desventaja, y al ejercicio pleno de sus derechos políticos, lo cual implica que estos derechos sean observados, desde una perspectiva panorámica, de realidad social, y contextualizada.
Esta forma del principialismo electoral ha generado precedentes que invitan a otras instituciones estatales a observar alternativas para mejorar la igualdad de condiciones en el acceso de derechos de la ciudadanía y de otros grupos de la sociedad, en donde el principialismo abarca más terreno en los razonamientos para la protección de los derechos humanos.
Este principialismo constitucional en las decisiones tomada por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, se acerca más a los exponentes prinicipialistas, y en años recientes se ha apartado de la teoría del constitucionalismo garantista expuesto por Ferrajoli.
El principialismo electoral es usado para justificar y argumentar las razones en que se sustentan las sentencias; a través de un mecanismo de estudio de las normas aplicables que no parte de la idea en que el juez se aparta de las normas o valores inscritos en sus contenidos.
Más bien, desde su abstracción se concretan a un determinado contexto desprendido de los hechos planteados, los cuales, desde una ponderación se mira la trascendencia de su contenido, se deduce su esquema aplicativo, y, la forma más adecuada para examinar la razonabilidad de la decisión.
La interpretación de principios constitucionales por los operadores de justicia electoral se debe a la forma en que están configuradas las normas jurídicas que dan base mínima y esencial a los derechos humanos, a los de participación política, al sistema democrático, que no agotan su contenido normativo en la enunciación de las normas supremas; y que, esos jueces constitucionales deben maximizar a través de la interpretación y hacerlos valer en casos concretos.
Así, la justicia electoral mexicana no ha estado exenta de considerar la importancia de los principios a lo largo de su desarrollo jurisprudencial, ya que cuando se enfrenta a conflictos de interpretación de los derechos humanos ha acudido a intrepretaciones principialistas inclinadas a la optimización de esos derechos; a la maximización de una justicia igualitaria, material o sustantiva en el ejercicio de los derechos, a una ideal progresión o evolución democrática, y de apertura o extensión protectora desde los tratados internacionales de derechos humanos.
Además, los derechos humanos están positivizados, así que los límites del principialismo están en el mismo sistema jurídico, por lo que no puede afirmarse que por esta doctrina pueda causarse en la “paradoja naturalista”. El principialismo no es en realidad una forma de naturalismo, ya que parte de los principios reconocidos en el orden jurídico aplicable.
La aplicación del principialismo en la práctica electoral funciona a través del ejercicio de ponderación de normas de principios y derechos, en aquellos casos en los que pueden presentarse en un conflicto o posible colisión entre ellos.
Así, que las resoluciones deben apegarse a esa progresión y ampliación protectora de los derechos humanos a la cual, están obligados los operadores de justicia electoral, como órganos de control constitucional y convencional, y por ello, tienen el deber de analizar las normas cuestionadas, sin diferenciar la naturaleza sustantiva o instrumental del precepto, a través del método que, a partir de la presunción de validez de las normas, examine en cada caso concreto lo siguiente:
En primer lugar, examine si admite una interpretación conforme en sentido amplio mediante la lectura más favorable a la persona, y, en segundo lugar, analice en una interpretación conforme en sentido estricto, para elegir, entre ambas lecturas jurídicamente válidas, la más acorde al bloque constitucional de derechos humanos, aplicable en dicho caso. Para ello, generalmente no se llega al test de ponderación si el significado de la norma es conforme al bloque de constitucionalidad, pues se considera válida.
Sin embargo, si la norma no es abiertamente contraria a la Constitución, pero regula o delimita, de alguna forma el ejercicio de un derecho humano, para determinar su regularidad constitucional, necesariamente, debe sujetarse a un test de proporcionalidad o ponderación, el cual verifica que la norma atienda a un fin jurídicamente legítimo, a la necesidad, idoneidad y proporcionalidad para alcanzarlo.
Finalmente, si no hay alternativas o posibilidades de solución a través de la ponderación para aplicar las normas en conflicto, y que estás se consideren acordes al sistema jurídico, entonces, se decreta la inaplicación de la norma, [2] aunque siempre salvaguardando en la decisión, el principio que proteja los derechos humanos de las y los justiciables.
Las sentencias principialistas en la justicia electoral, podrán tener sus críticas vistas desde positivistas, iuspositivistas y iusnaturalistas, así como de los garantistas o de los principialistas, y todas ellas tendrán sus pros y contras; sin embargo, el derecho más allá de ser una noción debe adecuarse a la realidad social y a trasformar las realidades para estar más cercano a la ciudadanía.
La teoría de un constitucionalismo principialista funciona en el derecho electoral, en donde el uso de los principios ha marcado una pauta emblemática de su jurisdicción, de tal forma que esta teoría construida en los precedentes judiciales electorales se podrá observar en sus argumentos principales.
Alexy, Robert. 2007. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
Atienza, Manuel. 2006. El derecho como argumentación. Barcelona:Ariel.
Ferrajoli, Luigi. 2104. La democracia a través de los derechos. El constitucionalismo garantista como modelo teórico y como proyecto político. Bologna:Trotta.
-----------, Luigi y Ruiz Manero, Juan. 2014. Un debate sobre principios constitucionales. Lima:Palestra.
Islas, Roberto. 2011. Principios Jurídicos. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Año XVII, Montevideo. Pp. 397-412. Consultable en: http://historico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2011/pr/pr26.pdf
Nino, Carlos. 2007. “Derecho, moral y política. Una revisión de la teoría general del derecho. Gedisa.
Perelman, Chaïm. 1973. La interpretación jurídica. ACFS, número 13, fasc. 2: Derecho y vida judicial. Universidad de Bruselas.
Radbruch, Gustav.1999. Relativismo y derecho. Monografias jurídicas, numero 82.
[1] Magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Agradezco a Roselia Bustillo por su colaboración en este artículo.
[2] Ver: Tesis XXI/2016. CONTROL CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL DE NORMAS ELECTORALES. MÉTODO PARA DETERMINAR LA REGULARIDAD DE UNA NORMA QUE INSTRUMENTA UN DERECHO HUMANO.
